זית רענן חלק ב קמג

אלא לכתחלה עבדינן כרו"ש, משום דיתמי הלוה מוחזקים, וכבר נפק הדבר מפומייהו דרב ושמואל לפוטרן, נכון הדבר לכל בי דינא לחוש לכבודן לכתחלה, אבל על הבע"ד העיקר חובה עליהם לשמוע כפי שנתקיים הדבר מפי הב"ד שדנו לפניהם, לכן טרם שיצא הדבר מפי הב"ד לפטור יתמי דלוה, מהני תפיסה דאידך ולא אח"כ, כדאיתא בש"ע (סי' ק"ח סעיף י"א) דדוקא בקדמו ותפסו איברא בבי דינא דפסקו מתחלה כרו"ש, וקמו אח"כ בי דינא אחרינא ופסקו כר' אלעזר, דנהי דלאו שפיר עבדי דלא חששו לכבודן דרו"ש, אבל מ"מ באיכות הדין כהלכה ברורה פסקו, שכבר הכריעו חז"ל בש"ס דלא כרו"ש, והבו דלא לוסיף עלה]. איברא בפלוגתא דתנאי ואמוראי דעלמא דלא הכריעו בש"ס, הדרינן לכללא דהמוציא מחבירו עליו הראיה והיכא דטעו בי דינא והוציאו מן המוחזק, ניהוי דינם כמו בכל תיקו דש"ס, דהיכא דהוציאו מן המוחזק דדינם כטועה בדבר משנה, ונמצא השתא דהיכא דסוגיא דעלמא אזלא כאידך מגרעי גרעי, דנהי דלא הוה כהכרעה בהחלט, מ"מ לא הורע כחו מהיכא דליכא הכרעה כלל דדינו כטועה בדמ"ש, והשתא דינו כטועה בשיקול הדעת דקם דינא

איברא נראה לשדד פני הדבר להבין הדברים לאשורם, וקצת מזה למדנו מדברי תוס' בבא בתרא (דף ס"ב:] סוף ד"ה איתמר, וזה לשונם והיכא דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וסבירא ליה לדיין כחד מינייהו ועבד, מאי דעביד עביד, דהכי אמר בפרק כל הנשבעין השתא דלא איתמר לא כמר ולא כמר דעבד כמר עבד ודעבד כמר עבד, ואי מספקא ליה לדיין כמאן הלכתא, המוציא מחבירו עליו הראיה, עכ"ל. כוונת דבריהם דהיכא דאיכא פלוגתא דתנאי או אמוראי ולא איתמר הלכתא בפירוש ולא גילו לנו הכרעתם, אבל לקושטא יש לברר בראיות גמורות הלכתא כמאן, ואיפשר שחז"ל כבר הכריעו בזה, אלא דלא גילו בפרהסיא, כעין דאיתא בע"ז (דף ל"ה], או שלא בצעו הדבר לגמרי, והניחו לדורות שלאחריהם לגמור הדבר על תלו, אבל מה שהניחו בתיקו כבר סוגרו השערים של שמץ הכרעה בזו, לכן בכל פלוגתא דעלמא, כיון דיש באפשרות להכריע, רק דאנן לא ידעינן, לכן היכא שכבר נפסק הדין והוציאו מן המוחזק, פשיטא דקם דינא, דאולי כן יקום ויוכרע הדבר, וכן הדיין פטור מלשלם מטעם זה], וכן היכא דטעו בשה"ד, לענין קיום הדין נקטינן מילתא דאע"ג דיש קצת הכרעה לפנינו להיפוך, מכל מקום כיון דאינה הכרעה גמורה ויש באפשרות שהכרעה גמורה יקום כפי פסק שלהם, ומשום הכי גם כן קם דינא, [אבל בתיקו דאי איפשר להכריע ונמצא דמהדרינן מילתא לכללו דהממע"ה, ובאם טעו והוציאו מן המוחזק דמי לטעה בדמ"ש]. אבל לענין תשלומין [של הדיין נקטינן כיון דאיכא קצת הכרעה לפנינו תו אין ספק מוציא מידי ודאי, ולא חיישינן לספיקא, דאולי הכרעה גמורה יקום ויתגלה להיפוך, לכן בתחלה מוציאין מיד המוחזק מהאי טעמא, ולא יכול לומר קים לי להיפוך, דא"כ זיכה את החייב היכי משכחת לה דצריכין לשלם, לא מיבעיא לדעת רבותינו האחרונים דאפי' היכא דלא טען קים לי אנן טענינן ליה, הלא יאמר הדיין דמשום הכי זכיתי אותו, אלא אפי' למאן דסבירא ליה דדוקא היכא דטען מכל מקום אינו מן הדין לחייב את הדיין מצד ספק, שהרי יכול לומר מאי הפסדתיך, שהרי בידו לאהדורי בתר זכותיה על ידי קים לי, וטעמא דמילתא כיון דכל עיקרו של קים לי הוא משום דעביד איניש דינא לנפשיה, וכחו של בעל דין ככחן של דיינים, זהו דוקא במילתא דגבי דיינים עצמן גם דיניהם מצד שיקול הדעת אפי' בספק השקול, אבל היכא דגבי בי דינא גופייהו הוא רק משום מה כח ב"ד יפה, דכיון שכבר פסקו כן לא מהדרינן עובדא משום כבודן, ומחפשינן להקים דיניהם משום ספיקא, דאולי יוכרע הדבר להיפוך ממה שנראה לפנינו, דסוגיא דעלמא אזלא כאידך, בכל כהאי גוונא הורע כחו של בע"ד מכחן של דיינים, דלגבי בע"ד דנין כפי הכלל המסור בידינו דאין ספק מוציא מידי ודאי

ג הש"ך [סי' כ"ה ס"ק ב' אות ב'] מביא דברי הנמוקי יוסף הנ"ל והשיג עליו כיון דמהני תפיסה, איך איפשר לומר דדינו כדבר משנה וחוזר הדין, אלא דנמו"י לשיטתו דס"ל דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה, ולמאי שכתבתי לעיל [באות א'] דבספיקא דדינא להפוסקים דמהני תפיסה, אזי כשחזר אידך ותפס אין מוציאין מידו, דזהו עד שלא באו לב"ד, אבל משבאו לב"ד וזיכו את התופס, אזי תו לא מהני תפיסה דאידך, כיון שכבר נפסק הדין ביניהם תו אי איפשר להרוס ולנתוץ שמץ דבר מני מעשה ב"ד, שהרי אפי' טעו בשקה"ד קם דינא, ולא מהני תפיסה דאידך לאחר שנפסק הדין, אבל בטעו בדבר משנה כיון שהדין בטל, והרי הוא כאילו לא נפסק הדין דמהני כשחזר אידך ותפס, ועיין. ולא עוד אלא שקרוב הדבר דצריך התובע להחזיר את מה שנתנו לו הב"ד ע"י טעותא, דנהי דבכל ספיקא דדינא מהני תפיסה, זהו כשתפס מעצמו מרשות שכנגדו, אבל בנדון דידן שב"ד נתנו לו ע"י שטעו בדין, והדין בטל כיון שטעו בדבר משנה, אם כן משורת הדין מחוייבים הב"ד לשלם לשכנגדו, שהרי הפסידו לו בידים, דלולא שב"ד הוציאו מידו לא היה מניח לו לתפוס, א"כ מטעם זה יסוב פני הדבר שיתחייב התובע שתפס כעת בשל חבירו להחזיר מה שנתנו לו הב"ד, בכדי שלא יפסידו הב"ד ע"י תפיסה זו, ודמי להא דפסקינן בסי' נ"ח [ברמ"א סעיף א' ובש"ך שם ס"ק ז' ח'] גבי סטראי דהיכא דמחוייב השליח לשלם, תו לא מהני טענת המלוה אפי' ע"י מיגו, כיון שע"י טענתו יפסיד השליח, ועל השליח אין לו שום דין ודברים, והכא נמי דכוותיה כיון שהדין בטל ממילא, רק דמחזיק בשל חבירו משום ספיקא דדינא כיון שכבר בא לידו ע"י הב"ד, ומשום האי טעמא יצטרכו לשלם ונמצא שיפסיד לב"ד ע"י תפיסה זו, וכל היכא שמפסיד לאחרים אין בתפיסתו כלום

ד ובעיקר טענת הש"ך נגד דברי הנמו"י דאיך איפשר לומר דבכגון זה דינו כטעה בדמ"ש, שהרי סוף סוף כשתפס מועיל ואין צריך להחזיר, הרי בעל כרחו צ"ל שאין זה טעות דמוכח, גם בזה נראין דברי נמו"י נכונים, דכיון דאי איפשר להכריע ספיקא דתיקו, הדרינן לכללא דהמע"ה, והב"ד טעו וזיכו את המוציא להוציא מן המוחזק, מסתברא דטעותם דמי לטעו בדמ"ש, והגע בעצמך, הכי סלקא דעתא היכא דטעו בשור שהיה רודף אחר שור אחר סוף פ' המניח], וכן בשור שנגח את הפרה (ב"ק דף מ"ו] כו' דדינם פסוק להדיא במתניתין [ובדברי רב יהודה אמר שמואל שם] דהממע"ה, וטעו ב"ד והוציאו מיד המוחזק ונתנו לחבירו, דיגרעו מתניתין הללו מכל שיתא סידרא, אע"ג דמועיל תפיסה דאידך כמבואר בתוס' בב"מ דף ק'] בד"ה וליחזי, דבכל דררא דממונא מהני תפיסה בטענת ברי, הרי דאפי' במידי דמהני תפיסה, מכל מקום כל כמה דלא תפס הדין חרוץ במתניתין דהממע"ה, וכל דיין שהוציא מן המוחזק ונתן לאידך דינו בטל וכאילו לא נפסק וכמש"ל, ונפקותא בזה כיון שהדין בטל דאע"ג דלא נוכל להוציא מיד מי שנתנו לו, מכל מקום מועיל תפיסה דאידך, גם יש מקום לומר שצריך להחזירו בכדי שלא יפסיד הדיין וכמש"ל

ומלבד כל זה נראה לכאורה כיון שכבר הוכחנו [באות ב'] דבכל תיקו דהש"ס, דתו אי איפשר להכריע בפלס מאזני צדק לאחד מצדדי הספק, לכן כיון דדינו פסוק דהממע"ה שוב הדר דינו כטועה בדמ"ש, רק דיש מקום לומר דמכל מקום אי איפשר להוציא ממנו מפני שכנגדו כבר תפוס בו, להפוסקים דגם בתיקו מהני תפיסה כקושיית הש"ך הנ"ל, אמאי לא נדמהו להא דאיתא ב"ב (דף ל"א] גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה, ואוקמא לארעא בחזקת אבהתא, הדר אייתי סהדי דאבהתיה הוא, אמר רב נחמן אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה, ועיין בתוס' שם דאם היתה תחלה ביד אחד מהם מחזירין אותה לידו כמו שהיתה תחלה, ואם לא היה מוחזק לא זה ולא זה מוציאין מידו, ויהא הדין כל דאלים גבר, וכן פסקי' בש"ע ח"מ סי' קמ"ו סעיף כ"ג], הרי דאע"ג דבתרי ותרי מהני תפיסת הבע"ד, מכל מקום כל שהב"ד נתנו לו בטעותא צריכין להחזיר לידו כבתחלה

איברא לקושטא ליתא דשאני בקרקע דלא מהני משום תפיסת בע"ד וכן הוא להדיא ברא"ש כתובות [פ"ב סי' י"ג] וזה לשונו, ומצאתי בשם הר"י ז"ל דתפיסה לא מהני, מדאמר לקמן גבי אלמנה שתפסה, דאמרינן לה מאן שם לך ולא מהני תפיסה, אלא מיירי הכא כשהתפיסוהו ב"ד או כשתפס קודם שבאו העדים, והר"מ הלוי ז"ל כתב דאפי' תפיסת ב"ד לא מהני וכו' כשיבאו עדים האחרונים מוציאין מידו, כדאמרינן בחזקת הבתים אנן אחתינן ליה ואנן מסקינן ליה כו' וכי תימא הני מילי במקרקעי משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת אבל במטלטלין לא, הא אשכחן בב"ק (דף קי"ד] דאפי' במטלטלי אמרינן הכי דאינו מועיל התפיסה בב"ד כו', ואין ממש בכל אלו הדברים כו' דלא אשכחן דלא מהני תפיסה אלא בספק בכור כו' דבהני אין להתופס טענת ברי, אבל כל היכא שהמוחזק במטלטלין טוען ברי אין כח ביד ב"ד להוציא מידו, עכ"ל. ואפי' לדעת הרמ"ה שם