זית רענן חלק ב קמב

בדבר משנה אפי' נשא ונתן ביד לא היה משלם, עכ"ל. והרי התם שלח ר' אבא לרבא דלישלם דמי תורא ועודנו לא הודה, ולדעת הראב"ד בתמים דעים הרי כל עיקר חיובו של הדיין הוא על ידי הודאתו, ואין לדחוק דמובטח בו שיודה, דמכל מקום איך יכול לחייבו עד שלא שמע הודאתו בפירוש, וכן צריך לומר לדעת בעה"מ שחידש סברא זו של הרשב"א דבד"מ אפי' נשא ונתן ביד פטור, משום דאיהו אפסיד אנפשיה כמבואר שם

ב ולכאורה יש לעיין בסברת רש"י הנ"ל, שהרי מצינו בגמרא דעדים זוממין חידוש הוא, ועמדו בזה רבותינו האחרונים כיון דהמזימין מעידים עליהם שהעידו שקר, היאך נאמין שהם אמת העידו, דמאי שנא באם העידו עליהם שחללו שבת או שהעידו שקר, דאין בהכחשת הבעל דין כלום לגבי סהדי, ותירץ בקונטרס הגאון ר' חיים יונה זצ"ל [בחידושיו על הרמב"ם פרק י"ח מהלכות עדות] דנהי דהשתא הוו כמעידין לגבי עצמן, אבל מתחלה כשהעידו בבית דין לא היו נוגעים שהרי מעידין על אחרים, ונמצא ממילא שהיה אז בעדותן הכחשה לגבי המזימין, וגבי נוגע לא איכפת לן במאי שנעשה נוגע אח"כ. וראיה מניסת לאחד מעידיה כתובות כ"ב:], והדברים נכונים ומסתברים, וא"כ הכא נמי נימא כיון דבשעה שיצא הפסק דין מפיו, היה לגבי אחרים, אלא דאחר כך נתגלגל שהוא ג"כ לעצמו, מה בכך כיון דבשעתו לא היו נוגעים. אכן לקושטא לא קשה מידי דשאני ושאני בין הדברים שההכרח לאחוז האמת לאמתו של דבר, כגון גבי עדים דעלינו הדבר חובה לידע מפי העדים את הדבר לאמתו, ודרך האמת אין לו רק דרך אחד ואין שני לו, וכיון דבשעה שהעידו על האחרים העידו, ומחליטין את הדבר כן לאמתו, לכן אף שנסתיים מילתא דסהדותייהו הוא לגבי עצמן, לא איכפת לן בזה כיון שכבר החליטו הדברים לאמיתן, מה שאין כן בשיקול הדעת כיון דלאמתו אין הדברים כפי פסק דין שלהם שהרי סוגיא דעלמא אזלא כאידך, רק כיון שכבר יצא מפיהם לא מהדרינן, לכן זהו דוקא לגבי בעל דין שאז הסב הפסק דין עליו, ולא לגבי עצמו שעודנו לא יצא עיקרו בשעת הדין, ועתה אין יכולים לפסוק על עצמן: נתיב ג' נוגע גם לדיני תפיסה

א הנה בטעה בשקה"ד דהדין פסוק דמה שעשה עשוי, ולדעת רוב הפוסקים [וכן בש"ע משמע כן] דאפי' גדול ממנו אינו יכול להחזיר הדין אפי' היכא דפטורין מלשלם, כגון ביחיד מומחה וקבלוהו או בשלשה וחד דגמיר וקבלוהו [לדעת הרא"ש דשוין הם], זולת כשגדול ממנו והוא מוסמך לדברי התומים בס"ק [] לדעת הרא"ש וראב"ד, רק מבעל המאור משמע דלעולם הגדול ממנו יכול להחזיר היכא דפטורין לשלם משום פסידא דבעל דין], לכן אליבא דדינא לדעת רוב הפוסקים כיון דהשתא ליכא מוסמך בעולם, ונמצא דהדין שיצא מפיהם הוא בהחלט לצמיתות. נראה לפענ"ד דאפי' תפס הלוה אח"כ לא מהני מידי, וראיה ברורה לזה מש"ע (סי' ק"ח סעיף י"א] ברמ"א, גבי מת לוה בחיי מלוה, דאם קדם המלוה ותפס דמהני, משמע להדיא דאם תפס אח"כ כשכבר פסקו הב"ד כרב ושמואל, דיורשי הלוה פטורין, תו לא מהני תפיסה דיורשי המלוה וכ"מ שם באורים ס"ק מ"א], והשתא מה התם דאפי' הב"ד הקטן מן הראשונים יכולין לפסוק אח"כ כר' אלעזר ולהוציא מיורשי הלוה, אפ"ה הבעל דין עצמו אינו יכול לתפוס, מכל שכן בשיקול הדעת דאין בכח של ב"ד הקטן מהם להחזיר הדין אליבא דכולי עלמא, דפשיטא דאין בתפיסתו של הבע"ד כלום, דאע"ג דעביד איניש דינא לנפשי', זהו עד שלא ירדו לדין, אבל אחר שירדו לדין הדבר חוב על הבע"ד לבל לעשות שום דבר נגד הפסק דין ובפרט היכא שכבר נתקיים הדין על פיו, ולהכי אפי' טעו בשיקול הדעת, כיון שכבר פסקו חכמים דקם דינא, הדבר חובה על הבע"ד לשמוע רק לדבריהם, ואין בתפיסתו של הבע"ד להרוס ולנתוץ דבר שכבר נתקיים מפי ב"ד אשר בימים ההם

ולפי"ז נראה דנהי דבספיקא דדינא דמהני תפיסה לעולם, לדעת הרמב"ם [פרק ב' מהלכות בכורות וכמה מקומות], ולדעת תוס' כתובות (דף כ'] ד"ה ואוקי, מהני תפיסה בטענת ברי, ואם תפס אידך אח"כ מהני, זהו דוקא עד שלא ירדו לדין לאחר תפיסה הראשונה אבל היכא שירדו לדין וזיכו את התופס כדעת הרמב"ם וסייעתו, או בטענת ברי לדעת התוס' לא מהני תפיסתו דאידך, דכיון שכבר יצא מפי ב"ד וזיכוהו בתפיסתו, תו לא גרע מטעו בשקה"ד, דפשוט הדבר דאין לדיין אלא מה שעיניו רואות, וכיון שבא הנדון לפניהם כשכבר תפס הלה, אזי הדבר חובה עליהם לזכות את התופס להדיא, אבל אינם רשאים לומר ולהוסיף דכל זכיותיו משום דתפס, ובאם יתפוס אידך יועיל תפיסתו, דזהו בכלל עורכי דיינים

ובזה מתורץ דברי המהרש"ל בים של שלמה הובא בנתיבות המשפט [סי' א' ס"ק ה'] וזה לשונו, כתב היש"ש בב"ק [פרק א' סי' מ"ג] וזה לשונו, אבל זה לא יכול לחזור ולתפוס מידו מאחר שבא ליד הניזק כבר, א"כ זכה בו בדין, מה שאין כן בשאר תפיסה דספיקא דדינא וכו', אכן מדברי הרא"ש בב"ק [פרק ב' סימן ב'] שהקשה על הרי"ף שלא הביא האיבעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק, ותירץ דליכא נפקא מינה דאי לא תפס אין גובין בבבל, ואי תפס גובה הכל מצד שהוא ספיקא דדינא עיי"ש, אלמא דשווין הם ממש, דאי לא, הוה ליה להביא האיבעיא, דהא נפקא מינה לענין זה, אלא ודאי דשווין הן, עכ"ל. ולמאי שכתבתי ניחא דתו לא קשה מדברי הרי"ף כיון דהתם בעל כרחו מיירי כשתפס קודם שבאו לב"ד, שפיר כתב הרא"ש דתו ליכא נפ"מ, כיון דכבר תפס וזכוהו בב"ד, תו לא יועיל תפיסתו דאידך דלא גרע משיקול הדעת דקם דינא, אף דסוגיא דעלמא אזלא כאידך [עיין בהשמטות]

עוד שם [בנתיבות המשפט הנ"ל] וזה לשונו, אמנם אשכחנא גוונא דגרע הך תפיסה מתפיסה דספיקא דדינא, דנראה דמיתמי לא מהני תפיסה זו, דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפי' בניזקין כמבואר בב"ק (דף י"ד], רק דבעל חוב גובה מתקנת הגאונים, ובניזקין לענין תפיסה ודאי לא תקנו הגאונים, מה שאין כן בתפיסה דספיקא דדינא מהני אפי' ביתומים, ומדברי הרא"ש לא מוכח, רק דעל כל פנים לא עדיף הך מתפיסה דספיקא דדינא, אבל מכל מקום יש לומר דגרע, עכ"ל. ולפענ"ד איפכא מסתברא דכיון דגם במידי דלא שכיח, או בקנס היכא דתפס עבדינן שליחותייהו כמו בהודאות והלואות דעלמא, וכשם דבעלמא גבי תקנת הגאונים עבדינן שליחותייהו מדרבנן, הוא הדין נמי במידי דלא שכיח או בקנס היכא דתפס, דלאחר תפיסה שקולין הן לכל מילי ודינין דעלמא, אבל בספיקא דדינא היכא דתפס מטלטלין מיתמי, יש לומר דדמי קצת לספק בתקנתא, דמוקמינן אדינא (כמבואר במגיד משנה פרק ד' מהלכות גזילה ואבידה הלכה ז'] דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי, אלא דהכא עדיף מפני שאין הספק בתקנתא עצמו אלא מצד אחר, אבל מכל מקום גרע טפי מתפיסה דלא שכיח שהוא מצד ודאי, אלא משום שהוא כעין תרי דרבנן, והלא גם בדינין דעלמא כן לדעת רוב הפוסקים דעבדינן שליחותייהו הוא מדרבנן, מכל מקום לא קשה על דברי הרא"ש הנ"ל דאכתי איכא נפקותא במטלטלי דיתמי דלשיטתו אזיל דהשתא גבי מטלטלי דיתמי דעיקר סמיכת דעת על המטלטלין הוא, עיין בתשו' הרא"ש [כלל ל"ו סי' ג'], וכן כ' הרא"ש ב"ק [פרק א' סי' י"ט], דהשתא דיני דמטלטלין כמו גמלים דערבאי בזמן התלמוד, כתובות (דף ס"ז]

ב בעיקר הדין דשקה"ד דקם דינא, יש להתבונן, דהא בכל תיקו דהש"ס דפסקינן המוציא מחבירו עליו הראיה, והיכא דטעו והוציאו מן המוחזק הוי כטעו בדבר משנה כמבואר בנמוקי יוסף סנהדרין בסוגיין. ונראה לכאורה דהוא הדין היכא דפליגי תרי תנאי או תרי אמוראי ולא איתמר הלכתא כחד מינייהו דדינו כן דהמוציא מחבירו עליו הראיה כדאיתא ב"ב (דף ל"ב] גבי גחין ולחיש לרבה, דהלכתא כרבה בארעא, וכרב יוסף בזוזי, שהוא מטעם דהמוציא מחבירו עה"ר לפירוש רשב"ם שם, ולא דמי להא דאמרינן בשבועות (דף מ"ח) גבי מת לוה בחיי מלוה דדיינא דעביד כר' אלעזר עביד, דהתם בלא זה בעל כרחו צ"ל דהתם שאני שהרי דיינא דעבד כרב ושמואל ופטר את יתמי הלוה, דפסק דין הוה כשובר, ואפ"ה אם פסקו בי דינא אח"כ כר' אלעזר והוציא מיתמי הלוה, שוב נשאר כן לצמיתות ולא מהני תו תפיסת יתמי המלוה, וכן אם פסקו בתחלה כר"א והוציאו מיתומים קם דינא, ותו לא יוכלו בי דינא אחרינא לפסוק כרב ושמואל, (וכן כ' תשו' מהרי"ט חו"מ סי' י' מובא בקונטרס הספיקות כלל ה' אות ה', וכ"מ בש"ע סי' ק"ח סעיף י"א) אפי' אם תפסו אח"כ יתמי הלוה, הרי דאלימי כחו של בי דינא דפסקו כר"א מכחו של ב"ד דפסקו כרו"ש, וטעמא דמילתא משום דהתם כבר הכריעו הש"ס בעיקרא דמילתא להלכה, דמסתברא להו טפי טעמא דר"א, [ועמ"ש בזה בתפארת ירושלים בסוף ס' טהרות בהשמטה למס' ברכות] דלא אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע מפסיד,