זית רענן חלק ב קלח

גם השתא לחייב את התובע שבועה גבי קנס, נשמע מזה דעבדינן שליחותייהו גם בזה כיון שתפס ושבועה זו כעדים דמי, וכשם דמהני גם השתא כשמביא עדים לאחר תפיסה, דמנ"ל לחדש ולהמציא כזאת שהרי טובא איכא בינייהו דבעדים מבורר הדבר לגמרי משא"כ על ידי שבועה, אלא בע"כ צריך לומר דהיינו טעמא במטל שבועה זו, משום דאי איפשר להעדיף גבי קנס [דהורע כחו של התובע] את זכותו הקלוש יותר מזכותו דמלוה גבי ממונא דאלים זכותו טפי, ואפ"ה אינו נוטל אלא בשבועה, ושפיר קא קשי' ליה לבעל קצה"ח דאכתי לא ליחמיר ולא ליקיל, שהרי ע"י חומרא זו יסתעף ממילא גם להקל עליו בדבר שאינו מן הדין שהרי גבי קנסא לא עבדינן שליחותייהו רק כשתפס ויש לו עדים והשתא דלית ליה עדים נהדרי' לדינא דלא יחייבוהו לישבע שהרי כהדיוטות דמי ויסתלק ממילא גם הצד דמקילינן גביה שהרי כחוץ לב"ד הוא לענין קנסא שגם גבי ממון גמור אינו נאמן בכה"ג היכא דטען חוץ לב"ד

ו ברמ"א [סוף סעיף ה'] אבל קנסות שבאים חכמים וכו', ועי' באו"ת שהקשה שדברי רמב"ם סותרים אהדדי וז"ל דבפרק כ' מהלכות שבת פסק המוכר בהמה גסה לעכו"ם קונסין אותו עד יו"ד בדמיו [דאסרו חכמים שמא ישאיל או ישכיר ויעשה בה מלאכה בשבת ויעבור הישראל על שביתת בהמתו] ולא הזכיר שום חילוק בין דיינים מומחים לאינם מומחין ואילו בפרק ח' מהלכות עבדים כתב המוכר עבד לעכו"ם קונסין אותו עד יו"ד בדמיו כתב דווקא דיינים מומחין יש רשות לקונסו וכו' עכ"ל, ולפענ"ד נראה דשאני גבי עבד דעיקר הקנס הוא מפני שביטלו מן המצות, לכן דוקא בזמן המומחין שנתחייב במצות מדאורייתא, אבל בזמן דליכא מומחין דמדאורייתא לא נתחייב במצות, שגם גבי עבד בעינן שיקבל עליו שימול ויטבול בפני מומחין, רק דאנן שליחותייהו עבדינן וזהו רק מתקנתא דרבנן לחוד, וממילא לא נתחייב במצות רק מדרבנן, ובזה לא מצינו דקנסוהו רבנן היכא שמכרו לעכו"ם מפני שכל עיקר חיובו הוא רק מדרבנן, ומנא לן לחדש דגם היכא שביטלו רק על מצות דרבנן דקנסוהו חכמינו ז"ל אבל במוכר בהמה גסה לעכו"ם דעיקר הדבר דקנסוהו בשבילו שוה בין זמן המומחין לזמן הדיוטות, אזי גם הדיוטות יכולין לקונסו, וכדעת הרא"ש במוכר עבדו לעכו"ם, וא"ל כיון דגבי גר גמור הוי גם השתא גר מדאורייתא, וכמ"ש לעיל [באות ד'] בשם הרמב"ן ורשב"א יבמות דף מ"ו ע"ב], ה"ה נמי גבי עבד שמל וטבל לשם עבדות, דשאני גבי גר דבע"כ צ"ל שהוא מדאורייתא שהרי נותנין לו בת חורין, ואי מדרבנן לחוד לא סגי לן, דאין כח ביד חכמינו ז"ל לעקור דבר מן התורה בקום ועשה משא"כ גבי עבד דאסור בבת חורין, וטעמא דמילתא לחלק בינייהו, דגבי גר גמור כיון דכתיב לדורותיכם נתנה התורה רשות לקבל גרים גם בזמן דליכא מומחין, וכמ"ש הרמב"ן ורשב"א ביבמות שהבאתי לעיל, וכן הוא להדיא בש"ס דכריתות [דף ט' ע"א] לענין הרצאת דמים ע"ש. אבל גבי עבד שנתחייב במצות ע"י שקיבל עליו בפני ב"ד דלא מצינו בפירוש בקרא דנוהג לדורות איפשר לומר דהשתא דליכא מומחין הוא רק מדרבנן, כמו בהודאות והלוואות

ז ולפום דברינו הנ"ל [באות שלפני זה] אשכחנן פתרא לדברי טור יור"ד [סי' א'] דכתב דעבדים כשרים לשחוט דוקא במשוחררים וצווחו עליו רבותינו האחרונים יעו"ש, ולמ"ש ניחא דהשתא דליכא מומחין ולא כתיב ביה לדורותיכם, ונמצא דהא דמחויב במצות כאשה הוא רק מדרבנן וכיון דמדאורייתא לאו בר זביחה הוא אין כח ביד חכמינו ז"ל לעקור בקום ועשה, משא"כ לאחר שיחרור דצריך שיקבל עליו עול מצות בפני ב"ד מחדש, דהשתא נעשה גר גמור דכתיב ביה לדורותיכם הרי הוא כישראל גמור מדאורייתא

ועיין רמב"ם [פרק י"ג מהלכות איסורי ביאה הלכה י"א] כשם שמלין ומטבילין את הגרים כך מלין ומטבילין את העבדים הנלקחים מן עכו"ם לשם עבדות וכו' ואין העבד טובל אלא בפני שלשה וביום כגר שמקצת גירות הוא שם הלכה י"ב] כשישתחרר העבד צריך טבילה אחרת בפני שלשה וביום שבו תיגמר גירותו, ויהיה כישראל, שם [הלכה ט"ו] ואעפ"כ היו גרים מתגיירים בימי דוד ושלמה בפני הדיוטות, שם [הלכה י"ז] גר שלא בדקו אחריו או שלא הודיעוהו המצות ועונשין ומל וטבל בפני שלשה הדיוטות הרי זה גר אפי' נודע שבשביל דבר הוא מתגייר הואיל ומל וטבל כי', ואפי' חזר ועבד עכו"ם הרי הוא כישראל מומר שקדושין קדושין וכו' עכ"ל, נשמע מכללות דברי קדשו דבגר גמור אין צריך מומחין מדאורייתא שהרי אפי' בימי דוד ושלמה שעדיין לא תיקנו דעבדינן שליחותייהו ואפ"ה הוו גרים גמורים כשנתגיירו בפני הדיוטות, וצ"ל דס"ל כדעת רמב"ן ורשב"א הנ"ל ומטעם כיון דכתיב ביה לדורותיכם וכן הוא בתוס' קדושין [ס"ב:] בסוף ד"ה גר בשם ר' נתנאל להדיא, דא"ל דרמב"ם ס"ל בזה כפי הצד דמספקא ליה לרמב"ן די"ל דהא גופיה דעבדינן שליחותייהו הוא מדאורייתא, ומש"ה הוו גרים גמורים מדאורייתא וקדושיו קדושין גמורים ולא תפסי קדושי שני, שהרי מבואר שם ברמב"ם הלכה ט"ו] שהב"ד לא רצו לקבלם, היאך איפשר שיעשו שליחותם בע"כ אלא וודאי דעיקר טעמי' הוא משום דכתיב לדורותיכם

איברא כד דייקינן יתבאר היטב דזהו בגר גמור דוקא שהרי מקרא זה הוא בפרשת שלח [פ' ט"ו] והכי כתיב הקהל חוקה אחת לכם ולגר הגר חקת עולם לדורותיכם ככם כגר יהיה לפני ה' תורה אחת ומשפט א' יהיה לכם ולגר הגר אתכם, וכיון דכתיב תורה אחת ומשפט א' הרי דמיירי בגר גמור ששוה לישראל גמור בכל סוגי התורה בכל פרטותיהם ולא מיבעי' בדיני קרבן דמיירי בי' לבדו הרי דטעון סמיכה כקרבן של ישראל וכן לכל הלכותיהן [ועי' בתוס' סוכה דף כ"ח ע"ב בד"ה לרבות הגרים יעו"ש] מלבד בענין התלוי בקהל ה' הוא דאמרינן קהל גרים אינם בכלל זה, וכיון דמחויב בסמיכה ממילא מוכח דלא קאי על עבד כנעני אע"פ שמקצת גירות הוא שהרי הושווה לאשה שאינם מחוייבים בסמיכה לכ"ע במשנה מנחות דף צ"ג ויש בהם שינוים רבים מישראל גמור בכל הלכותיהן לענין גונב נפש [סנהדרין פ"ה:] וקדושין וכה"ג טובא, אכן גם בעבד כנעני כתיב ביה משפט ושם לא כתיב לדורותיכם ומש"ה מדאורייתא בעינן שלשה מומחין דאין היקש למחצה והוא בפרשת אמור [פ' כ"ד] גבי חבלות ומכה אדם כתיב משפט אחד יהיה לכם כגר כאזרח יהיה, דזה קאי גם על שפחה וע"כ שיש בהם מקצת גירות ובדברים דכתיב בפרשה אין בהם שינוי לישראל גמור

ברם מדעת הרמב"ם משמע דס"ל דגם בעבד כנעני דלא כתיב גביה לדורותיכם מ"מ במקצת גירות דידי' סגי השתא דליכא מומחין גם מדאורייתא לכל הלכותיו מטעם דס"ל דהא דעבדינן שליחותייהו הוא מדאורייתא, ומאי דמספקא ליה לרמב"ן מובא לעיל] פשיטא ליה לרמב"ם, ותדע שהרי כתב בהלכה י"א] סתמא ואין העבד טובל אלא בפני שלשה ולא הזכיר כלל דמדאורייתא בעי מומחין, ובהלכות עבדים פרק ג' הלכה ג'] מביא דרבו מוסר לו שפחה כנענית, ואם נימא דמדאורייתא בעינן מומחים, והא דעבדינן שליחותייהו הוא מדרבנן כדעת תוס' איך איפשר השתא למסור לו שפחה כנענית לדעת רמב"ם דס"ל [בפרק י"ב מהלכות איסורי ביאה הלכה א'] דאיסור חתנות הוא בכל האומות ולוקין עליו קודם שנתגיירו והשתא נהי דתורה התירה למסור לו שפחה כנענית שנתגיירה במקצת אבל איסור ולאו דחתנות לא הותרה, וכיון דהשתא ליכא מומחין הרי היא כאילו לא נתגיירה כלל והרי הוא בלאו דחתנות מדאורייתא ואין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, מזה מוכח דבע"כ צ"ל דס"ל דהא דעבדינן שליחותייהו הוא מדאורייתא, [וא"ל כיון דאין עבד עברי נוהג אלא בזמן שיובל נוהג דבזמן ההוא היו מומחין דמ"מ איכא נפקותא בעבד עברי שנמכר בחוץ לארץ דלא דאין דין מומחה אלא הנסמך בארץ ומשמע דאפ"ה רבו מוסר לו שפחה כנענית שקנה בחו"ל ונתגיירה במקצת כדין שפחה כנענית שקבלו עליהם עול המצות לפני דיינים דשם] אבל הטור ביורה דעה [בסימן א'] ס"ל כדעת תוס' דעבדינן שליחותייהו הוא מדרבנן, [וכמ"ש בטור חו"מ סי' א'] רק בגר גמור הוא מדאורייתא כיון דכתיב ביה לדורותיכם ומשה"ט לא מהני שחיטתו רק במשוחרר גמור דאין כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום ועשה, והא דרבו מוסר לו שפחה כנענית ג"כ ניחא לדידי' דס"ל להדיא באה"ע סי' ט"ז] דאיסור לאו דחתנות הוא רק בז' עממין ובכל האומות הוא רק מדרבנן לכן מהני גם בזמן דליכא מומחין דאתא דרבנן בזה דעבדינן שליחותייהו ועקרא לאיסורא דרבנן

ובזה ניחא מה שפקפק בזה ש"ב הגאון אב"ד דק"ק קאליש, בישוב דברי טור הנ"ל מקדושין סוף פרק האומר דאפי' לכתחלה מותר לממזר לישא שפחה, ובטור אבן העזר (סי' ד'] מובא כן לדינא גם השתא דליכא מומחין ולמה שכתבנו לא קשה מידי דלדעת הרמב"ם בע"כ צ"ל הא דעבדינן שליחותייהו בכל מקום הוא מדאורייתא ולדעת תוס' והטור שהוא מדרבנן רק בגר גמור הוא מדאורייתא מדכתיב לדורותיכם מהני נמי שליחותייהו [גבי עבד ושפחה כנענית] דרבנן להפקיע איסורא דרבנן

גם ידידי הרב הגדול החו"ב מו"ה שמואל סלאנט נ"י פקפק בזה לאחר ששם עיונו בישוב דברי הטור הנ"ל מדברי הטור יו"ד [ריש