זית רענן חלק ב קלז

לנכסיה רק דמנדינן ליה עד תלתין יומין, וכשבא להתיר נדויו בתוך שלשים מתירין לו אע"פ שלא נשבע ודלא כמ"ש המחבר הנ"ל, דהוא בנידוי עד שיקבל עליו לישבע דא"כ הדרא קו' הגמרא [שבועות מ"א] לדוכתיה דנקטי' ליה בכובסא עד דלישבקי' לגלימי' עי"ש, רק הנידוי הוא משום קנסא דקנסינן ליה לפי שמסרב נגד תקנת חז"ל, וכ"מ מלישנא דרמב"ם וש"ע שם, ומרש"י שבועות ד"ה עד עי"ש, ושפיר כתב בעל קצה"ח דבתר תקנת שתי ישיבות דאפי' בקנסא מנדין ליה עד שיפייס בעל דינו אפי' בקנסא דלא שכיח ולית ביה חסרון כיס, נלמד מכח כ"ש דמנדין ליה גבי ש"ה כדי שאולי יירא ויפחד ויקבל עליו לישבע, כיון דלבתר תקנת הישיבות אין בזה משום רידוי וכפייה, והא דמבואר בש"ע בסי' פ"ז סעיף י'] דנגדינן ליה זהו כשנתן כתף סוררת ולא בא בתוך שלשים להתיר נדויו, אבל כשביקש בתוך שלשים להתירו אזי מתירין לו לאחר שלשים מיד בלא ניגודא ובלא שבועה איברא זהו דוקא בכופר הכל הוא דלא בעינן מומחין גם זולת שליחות, אבל במודה במקצת דתורה לא חייבתו רק במקום דנוכל למיחת לנכסיו על מה שהודה לו בפניהם, אזי ע"י הודאה אלימתא כזה הוא דמחייבו לישבע על המותר (וע' בקצה"ח סי' ג'), והשתא כיון דליכא מומחין לענין עישוי ורידוי תו אין מקום לשבועה זו מדאורייתא רק משום דשליחותייהו עבדינן, משא"כ בכופר הכל לענין שבועת היסת דא"צ מומחין, ולא צריכינן לשליחותייהו כיון שהדין פשוט לכל, וגם הנידוי הוא ביכלתם לבתר תקנת הגאונים אפי' במידי דלא עבדינן שליחותייהו] מה שאין כן בזמן הגמרא דאז גם לשבועת היסת מצרכינן לטעמא דשליחותייהו, כיון דלא משמתינן ליה דבכל מידי דכפייה ורידוי הוא דוקא במומחין מדאורייתא, והשתא נמי עבדינן שליחותייהו, [ומהאי טעמא לא תסוב הערות הקצה"ח להקשות ע"ד רש"י ריש סנהדרין שפירש כן בלישנא בתרא]

ומ"ש בנה"מ ותדע דהא אין מנדין למי שכופר בקנס, כוונתו לדעת הסמ"ע בסי' זה ס"ק י"ח] דהשתא דליכא מומחין הודאתו מחייבו, ואפ"ה כי כפר לו לא מנדין ליה עד שישבע, וה"נ בשבועת היסת לולא דעבדינן שליחותייהו לא נוכל לנדות אותו עד שישבע איברא לקושטא שאני ושאני, דגבי קנס ליכא שבועת היסת דגם אם יודה מ"מ הב"ד אין בידם לחייבו דגבי קנסא לא עבדינן שליחותייהו רק לנדותו, וכל מידי שאין בכפירתו גופו ממון רק נידוי ושמתא לא נתחייב לישבע ע"ז, משא"כ בכופר הכל במידי דגופו ממון דאע"ג דמדאורייתא אין הדיוטות יכולין לירד לנכסיו, אבל מ"מ מחוייבין לומר לו שמחויב ליתן היכא שמודה בעצמו, דכל שהדין פשוט ומפורש יכולין לדון בלא כפייה כדעת המרדכי הנ"ל

ה עיין בקצה"ח שם ס"ק ח'] וז"ל, אמנם יראה דאפי' לדעת הרמב"ן דמהני מיגו בקנס היינו דוקא בפני ב"ד מומחין, אבל בזה"ז דליכא מומחין הרי הוא כאילו בא במשכון לפני עדים ואומר לפניהם שחייב לו קנס דלא הוי מיגו אפי' בממון, כמ"ש בתשובת הרא"ש דלא מהני מיגו במשכון אלא לפני ב"ד דוקא אבל לפני עדים אינו מועיל המיגו, וכמ"ש בש"ע [סי' ע"ב סעיף י"ח ובסי' קל"ג], וא"כ עכשיו דליכא מומחין ואין הב"ד פוסקין דיני קנסות אלא היכא דיש לו עדים, לא מפקינן מיניה, ועביד דינא לנפשיה, אבל כל זמן שאין לו ראיה לא מהני תפיסה, וא"כ כשבא עם החפץ לפני ב"ד בזה"ז א"כ הם משוי ליה ראה כיון דעכשיו ליכא ב"ד וליכא עלן רק תורת עדים, א"כ כיון דבטל המיגו ומשוי ליה ראה הרי הוא צריך להחזיר וכו' עכ"ל וצ"ל דעיקר קושייתו דמסתימת הסמ"ע וש"ך משמע דדינו כמו בעלמא במשכון דרוצה ליטול חובו מן המשכון מיירי דאזי צריך לישבע לכ"ע כדינא דגאונים דפסקינן כוותייהו, ואפי' בכה"ג נאמן גם השתא דליכא מומחין על קנסא דתבע ליה, דדוחק לומר דבתפס מעות מיירי דאזי א"צ לישבע, או אפי' בדתפס חפץ וכגון שאינו רוצה בגביית הקנס רק שיניח החפץ אצלו עד שישלם לו, דנאמן בלא שבועה כמבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק ע"א] בשם הר"ן, וע"ז תסוב קושייתו דמנ"ל דעבדינן שליחותייהו בכה"ג גבי קנס דנהי דתקנו חכמינו ז"ל דתפיסה מהני גבי קנס, זהו היכא שמביא ראיה ברורה בעדים אזי עשאוהו חז"ל כמומחין לאחר שתפס לענין זה שיוכלו לקבל עדותן, אבל לענין שבועה דלאו מילתא ברורה היא מנ"ל דגם לענין זה עשאן כב"ד, ואדרבה טפי ניחא לגרוע כחו של התובע הקנס דדינן כחוץ לב"ד, ולא מהני תו המיגו דמחשבינן להו כעדי ראה

ולפענ"ד נראה דנהי דבעיקר הדבר צדקו דבריו, ומשקלו בצדק ובמישור דמסתבר הדבר דגבי קנס מחשבינן הדבר כחוץ לב"ד כדי לגרוע כחו של התובע. איברא בכל זאת צדקו דברי רבותינו בעל הסמ"ע וש"ך דנאמן גם השתא במיגו, דמבואר [בסי' פ"ב סעיף ח' דפסקינן בכל הנוטלין הצריכין שבועה, אזי בנוטלין דמדינא נאמנים בלא שבועה רק מדרבנן הוא שהחמירו עליהם לישבע, גם בדאי איפשר להם לישבע כגון בחשודים נוטלין בלא שבועה דלא דחינן מפני חומרא דרבנן את עיקר דינו דנאמן בל"ש, וחכמינו ז"ל לא החמירו עליהם רק היכא דאיפשר להתברר פני הדבר ע"י שבועה ומעתה גם במשכון אם הוא חשוד נאמן בלא שבועה דמעיקר הדין אינו צריך שבועה, רק דחז"ל הטילו עליו כשאר נשבעין ונוטלין, מפני דלאו אגופא דמשכון קא טעין, ולפ"ז נאמן ג"כ אפי' כשאמר חוץ לב"ד שמגיע לו על המשכון כך וכך במיגו, דלגבי דידיה אין חילוק בין חוץ לב"ד או בפני ב"ד כיון שנאמן בל"ש בכדי שלא יפסיד מפני שאינו יכול לישבע את המגיע לו מצד עיקר הדין בלא שבועה. ומעתה נסוב את פני הדבר בנידון דידן לגבי קנס דג"כ נאמן מצד עיקר הדין בלא שבועה ע"י מיגו, רק דמדרבנן מחויב לישבע דלא עדיפא כחו דתובע גבי קנסא מממונא, ונמצא השתא דליכא מומחין כלל בעולם, ע"י שבועה דרבנן לעולם יפסיד את זכותו שיש לו במשכון מצד עיקר הדין, שהרי דנין את פני הדבר כמו בטוען חוץ לב"ד דאזדא ליה למיגו לגמרי, והרי זה מהפך הכלל המסור בידינו דהיכא דיפסיד ע"י שבועה זו מן המגיע לו מצד עיקר הדין דפטור בלא שבועה, ואינו דומה למשכון דגבי ממונא, דהיכא שהגיד בפני עדים שמגיע לו על המשכון כך וכך דתו אינו נאמן לעולם כיון דצריך שבועה כמבואר בש"ך סי' ע"ב ס"ק צ"א] דשאני התם דאיהו דאפסיד אנפשיה דלא היה לו לטעון אלא בפני ב"ד דאזי היה נאמן בפני ב"ד במיגו דהחזרתי אח"כ, משא"כ כשטען בפני עדים דאינו מעותד להחזירו כמבואר שם, אבל גבי קנסא דלעולם הוא כחוץ לב"ד, ונמצא שרק ע"י שבועה יפסיד משלו, להכי בע"כ צריכין לדון ולומר להיפוך דבשעת המיגו שלו דהיינו בשעה שטען, דנאמן בלא שבועה, בכדי שלא יוגרע כחו מהמגיע לו מצד עיקר הדין ע"י מיגו שלו, [וא"ל דגם גבי קנס הרי בידו לישבע מעצמו דלא גרע מטוען חוץ לב"ד שכך וכך מגיע לו, ונשבע מיד לפניהם תוך כדי דיבור לטענתו, וכן עמד בזה שארי הגאון מוהר"מ נ"י אבד"ק קאליש, ונראה דנהי דמצינן דקפץ ונשבע מהני עיין ב"ק דף ק"ו ע"א (וברשב"א שם), זהו בשבועת השומרים דא"צ איום ב"ד כמבואר בסי' פ"ז סעיף כ"א כיון שהוא על טענת ספק, אבל גבי משכון שהוא ע"י הכחשה אזי צריכי איום בב"ד דוקא, וכיון דגבי קנס לית לן תורת ב"ד לענין שבועה וכמ"ש, אזי תתבטל ממילא המיגו בכללו, ומש"ה מוקמינן על דינא דנאמן בלא שבועה בשעה שטוען לפניהם]

איברא כיון דנאמן בתחלה ע"י מיגו, תו אינו צריך למיגו כמבואר שם ברמ"א [בסי' ע"ב סעיף י"ח] נמצא השתא מיהת דתו א"צ למיגו מחייבינן ליה שישבע כמו בכל שבועת הנוטלין דכי יעלה על הדעת להעדיף כחו גבי קנסא יותר מגבי ממון גמור דמחויב לישבע כל היכא דאיפשר, הגע בעצמך גבי חשוד דנאמן כשטוען על המשכון במיגו אפי' חוץ לב"ד כמ"ש לעיל, וכשחזר בתשובה בא וטען לפני ב"ד דאע"ג דנאמן בראשונה בלא שבועה, מ"מ השתא דמצי לישבע מחייבינן ליה ואינו נוטל אלא בשבועה, וכן כשטען חוץ לב"ד ואמר מיד דאינו רוצה לגבות מן המשכון רק שיניח אצלו עד שיפרע לו דאזי כיון דא"צ שבועה נאמן גם חוץ לב"ד לדעת הש"ך בסי' ע"ב], ואחר זמן בא לפני ב"ד, ואמר שרוצה לגבות מן המשכון דאזי אפי' כשהראהו לפני ב"ד, ואחר כדי דיבור טען ואמר דמגיע לו כך וכך ורוצה שיפרע לו דאע"ג דהשתא לית ליה מיגו מ"מ נאמן בעיקר הדבר ע"י המיגו שהיה לו בתחלה לפני עדים, אבל השתא שחזר בו וחפץ לגבות מן המשכון פשוט הדבר דצריך לישבע דהשתא הרי הוא כשאר נוטלין דמחויב לישבע, וממילא נדון דה"ה גבי קנס דנהי דבשעה שטען לפני הב"ד דאמרינן דעיקר האמנתו ע"י המיגו, צריכין לומר ולדון דפטור בלא שבועה כמו קודם תקנה בכדי שלא תופר ותיהרס המיגו לגמרי, מ"מ השתא שכבר א"צ למיגו מחויב לישבע כשאר נוטלין, וזה נכון וברור בעזהש"י

והנתיבות המשפט כתב [בס"ק ה'] על דברי קצה"ח הנ"ל, וליתא דהא כיון שתפס הרשות בידינו לדון דהא ע"כ לא מהני תפיסתו עד שדנין אם הוא חייב הקנס ופוסקין לו השבועה כשתפס ודאי מהני, ולא דמי לראה בעדים, דהעיקר תלוי בשבועה שפוסקין לו הב"ד, משא"כ כאן שאנן פוסקין לו השבועה, הוי כשאר משכון שמהני הראהו בב"ד עכ"ל, ולמה שכתבנו מבואר למעיין בצדק שצדקו דברי בעל קצה"ח בזה, שהרי מן הסברא אין לדון ולומר דכיון שיכולין