זית רענן חלק ב קלה

הלל לדרי עלמא כגון ב"ד דידיה וכרב אמי ורב אסי, וה"נ בנידון דר"נ גבי פדנא, וזהו שכתבנו לעיל שבעל הנימוקי יוסף קבע בו מסמרות דלאו מתורת הפקר הוא, [ואין להקשות שהרי לדברי רש"י שם שינויא דרבא קאי גם על עיקר תקנתא דהלל דאפי' שמיטת כספים דאורייתא מהני משום הפב"ד ואפ"ה בעינן בכל דור ב"ד חשוב דוקא, דמסתברא להשוות מילתא דפדנא לירושת הבעל ששניהם יפלו על צד מקרה והזדמן, וא"ל דהא גבי ירושת הבעל נמי הוי דבר הרגיל כמו גבי שמיטת כספים, עיין תוס' כתובות (דף נ"ג) ד"ה שאין, דלא מצרכינן גבי ירושה לטעמא דהפב"ד רק בנכסי מלוג ותו לא הוי רק דבר המקרה, משא"כ גבי פרוזבול שהוא עקירה למ"ש בתורה לכל הלווים שבכל דור ודור, וכמ"ש התוס' שם (דף ל"ו.) בד"ה מי איכא מידי וכו', ונהי דלדעת רש"י גם בפרוזבול איכא שינוי' דרבא מ"מ בעינן מיהת מה"ט ב"ד חשוב לזה בכל דור ודור, כללות הדברים כיון שהוא יסוד מוסד דגבי פדנא מצרכינן בכל דור ודור ב"ד חשוב דוקא, הגם שהוא דרך מקרה בלבד הרי בע"כ צ"ל דלא מטעם הפקירא הוא], אלא מפני שכל זכיות הגזלן בשבח מלאכה הוא מתקנת חכמים בלבד, ולהכי גבי גזלן עתיקא אוקמוהו אדינא דאורייתא, ולפ"ז ממילא מוכח דהיכא שהגזילה עודנו בעינא יכול להוציאו אפי' על ידי הדיוטות, דאל"כ הרי מעיקרא אייאושי מייאש מיניה כיון דהשתא ליכא מומחין דסמיכי כלל, וכל היכא דמייאש אזי שבח מלאכה שאח"ז הוא של גזלן מדאורייתא ושוב רפתה כח חכמינו ז"ל להוציאו מידו אם לא בתורת הפקר לבד, ועיין היטב. איברא כדאמרינן השתא דהיכא דאיתא בעינא עבדינן שליחותייהו גבי גזילה הדרינן לכללא דסתם גזילה לא נתייאשו הבעלים אפי' לגבי ישראל, וכמ"ש הש"ך בסי' שס"ח] באריכות שכן הוא דעת הרבה פוסקים

כל זה הארכנו לתרץ דברי הנמו"י שהביא ראיה מההיא דאפדנא דבגזילה בעין לא בעינן מומחין. אכן התוס' ס"ל דגם בקנס דרבנן בעינן מומחין כמבואר בדבריהם סנהדרין (דף ג'] בד"ה שלא, דמוקי לה לההיא דאפדנא כשתפסו

ואכתי דברי הנמו"י צריכין בירור דאמאי לא הביא ראיה לדבריו דבגזילה בעין לא בעינן מומחין מההיא דאי תפס לא מפקינן מיניה דהוא מתקנת חכמים כמבואר בנ"י עצמו בסוף פ"ק ע"ש, דלמה להו לחכמים לתקן בזה דהא בלא"ה לא מצינן להוציא מידו דגם אם אין האמת כדבריו והו"ל גזלן ובגזילה בעינן מומחים, אלא ודאי מוכח מזה דבגזילה בעין ל"ב מומחים, וא"ל דתקנת חכמים היה שלא יוכל אידך לחזור ולתפוס [כמבואר ביש"ש פ"ק דב"ק סי' מ"ג, ועמ"ש לקמן סי' מ"ח ריש נתיב ג' ליישב דעת היש"ש מקו' הנתיבות סי' א' ס"ק ה'], זה אינו דכל זה הוא רק לפי האמת דבגזילה בעין ל"ב מומחים, אז אי הדר ותפס דנין אותו כדין כל גזילה בעין, משא"כ אם נימא דגם בגזילה בעין בעינן מומחים, אזי ודאי גם בחזר ותפס אי איפשר להוציא מידו ונראה בביאור דברי הנמו"י דמש"ה לא הביא ראיה זו משום דאיפשר לדחות דהתקנה היה בזמן הש"ס שהיו אז מומחין בא"י כמבואר בש"ס ב"ק [דף ט"ו:] דאי אמר קבעו לי זימנא דאזילנא לא"י קבעינן ליה ואי לא אזיל משמתינן ליה, ולהכי צריכים לתקנתא דאי תפס לא מפקינן מיניה דבל"ז היה יכול הגזלן לכופו שיעלה עמו לארץ ישראל כיון שעדיין לא נתברר לנו שתפס כדין

גם מ"ש הנמוקי יוסף לחלק דהיכא דבהיתרא אתא לידיה הוי מילתא דשכיח, ונקט ליה בתלת גווני או כשהפקיד שטרותיו אצלו או ששלח יד בפקדון או בשומר שגזל מה שהפקיד אצלו דהני ודאי שכיחי. ויש להבין דשטרות מאן דכר שמייהו ועוד הכי לא נדע מעצמינו דכל כמה דלא דמי לויגזול את החנית דנקיט ליה ברישא, דינו כבהיתרא אתא לידיה. ונראה דכוונתו נמשך למה שכתב בסוף דבריו דגם היכא דאתא לידיה באיסורא ואיתא בעינא מחייבין אותו להחזיר ואין מניחין אותו לעבור על ד"ת, הרי אע"ג דעיקרו לא שכיח אפ"ה נזקקין לו בכדי שלא לעבור בכל שעה ושעה על עשה דהשבת הגזילה, וגם דבסתמא הבעלים ניחא להם בשלהם מובן מזה דזהו שייך רק בדבר שגופו ממון אבל היכא דגזל שטרות דאין גופן ממון דלא קנאם הגזלן ולא נתחייב בהשבה מן התורה כמבואר בש"ך סי' שפ"ו ס"ק י"ג] וגם הבעלים אינם רצין אחריהם לגופן רק לגרמא שימשך מהם, דאזי אפי' היכא דגזלם מידו ואיתא בעינא אפ"ה אין נזקקין לו השתא דליכא מומחים, כיון דעיקרו לא שכיח ותכליתו שוה לליתא בעינא כמובן, ולהכי נקט לה מעיקרא בשטרות שהוא מילתא דפסיקא דדווקא משום דבהיתרא אתא לידיה הוא דנזקקין לו דאפי' דאיתא בעינא לולא דבהיתרא אתא לידיה לא נזקקין לו השתא, ואח"כ נקט לה בשולח יד בפקדון דעיקרו נשנית לזה דאפי' נאנס אח"כ ונשברה כל החבית חייב לשלם, דמחייבינן ליה גם השתא משום דבהיתרא אתא לידיה. ולבסוף נקט ליה דגזל את הפקדון והוציאו, והוא דליתא בעינא והא דנזקקין ליה מטעם דבהיתרא אתא לידיה דאלו איתא בעינא תו לא מצרכינן לטעמא דבהיתרא אתא לידיה כמ"ש אח"כ: סימן מו עוד לש"ע סימן א ובאחרונים שם

א עיין בש"ך [ס"ק ב'] וז"ל וה"ה נזקין דאש ובור, ועיין בקצה"ח [ס"ק ב'] שהוכיח מתוס' ב"ק (דף י"ד] דלא כש"ך בהא דתנן במתניתין בפני ב"ד פרט לב"ד הדיוטות כתבו שם בתוס' וז"ל ואע"ג דלמ"ד תנא שור לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס אפ"ה תני לה ולא קאי אמתניתין וכו', ואי נימא דאש ובור בעי מומחין א"כ שפיר מצי קאי אמתניתין דהא אש ובור בתוך ארבעה אבות. אלא ודאי ס"ל דאש ובור לא בעי מומחין וכו' עכ"ל. וע"ש [בס"ק ג'] הביא ראיה מדברי תוס' הנ"ל דלא ס"ל כדעת רמב"ן ור"ן לחלק בגזילות בין זמן המשנה דאיכא מומחין לא הפקיעו דין מומחין רק מהודאות והלוואות משום נעילת דלת. איברא אח"כ דליכא מומחין כלל הפקיעו ג"כ מגזילות ומכל מידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס, וז"ל הקצה"ח אך אם כי דברי הרמב"ן והר"ן נכונים אי איפשר לומר שיהיו תוס' סוברים שיטה זו דהא בסוף פ"ק דב"ק [דף י"ד:] בתוס' ד"ה פרט לב"ד הדיוטות ז"ל ואע"ג דלמ"ד תנא שור לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס, ומאי קושיא דהא בזמן המשנה כי היכי דגזילות בעי מומחין כיון דיונעל דלת ע"י מומחין וכמ"ש א"כ ה"ה אש ובור ושן ורגל בעי מומחין, ע"כ צ"ל דתוס' ס"ל דאין חילוק בין זמן המשנה לזמן הזה, ודלא כפירוש מהרש"א. ולפענ"ד נראה דדברי הש"ך וגם דברי מהרש"א נכונים, וראייתו מדברי תוס' הנ"ל לא מיחוור, שהרי גם כשנאמר כדבריו אכתי קשיא דמנ"ל דפרט להדיוטות קאי אמילתא דקנסא דלא איירי במתניתין תיפוק ליה דאפי' בשן ורגל דמיירי בהו בעי ג"כ מומחין כשהזיקו אדם דלא שכיח, כדאיתא להדיא בפרק החובל [דף פ"ד:] ולקמן בש"ע סעיף ג' [ועיין בשיטה מקובצת ב"ק שם בשם תוס' שאנץ אכן ביאור דבריהם ע"פ שיתבאר לקמן [באות שאח"ז] דגבי מילתא דלא שכיח מהני כשקיבלו עליהם הבע"ד את ההדיוטות משא"כ גבי מילתא דקנסא דכל חיובי דידהו תליא רחמנא בב"ד מומחים דוקא דאשר ירשיעון אלהים כתיב ולא תליא בדעת המתחייב כלל, ומש"ה אפי' כשקיבל עליו המתחייב את ההדיוטות לא מהני מידי, ומסתברא להו לרש"י ותוס' כיון דקתני בסתמא פרט להדיוטות משמע בפשטא דאפי' כשקיבלו עליהם לא מהני ולהכי הכריחו דבע"כ אמילתא דקנסא קאי, ולפ"ז דברי הש"ך הנ"ל ודברי מהרש"א נכונים וכאשר ביאר בתומים ולק"מ, [ועיין בש"מ ב"ק (דף פ"ד:) ד"ה אילימא בשם פריטי הרמ"ה דאש ובור דנין השתא]

ב ולברר זה הן מלבד דמבואר בשמ"ק ב"ק [דף פ"ד] בד"ה ולענין פסק, דבמילתא דלא שכיח מהני כשקיבלו עליהם, ומדשבק למילתא דקנסא משמע דגבייהו לא מהני. ונראה עוד כמעט ראיה ברורה לזה מש"ס, עיין סנהדרין [דף ב'.] אילימא דלא בעינן תלתא והאמר ר' אבהו שנים שדנו אין דיניהם דין, אלא דלא בעינן מומחין מאי קסבר אי קסבר עירוב פרשיות כתוב כאן ליבעי נמי מומחין כו', והשתא אם אמרת דגבי גזילות וחבלות לא מהני אפי' קיבל עליו הדיוטות, אבל בהודאות והלואות פשיטא דמהני קיבל עליה אפי' קסבר עירוב פרשיות כתיב כאן, ותדע שהרי למסקנא סבירא לן דעירוב פרשיות כתוב כאן, רק דהא דלא בעינן מומחין בהודאות והלואות משום נעילת דלת, אבל לגבי תלתא לא שייך נעילת דלת ואפ"ה מהני קיבלו עליה, שהרי לקמן [דף ו'] מוקמינן מתניתין דבכורות דדן את הדין בקיבלו עליה, אלמא דמילתא דמסתבר מעצמו דגבי מילתא דממונא דשכיח מהני קיבל עליה, רק בגזילות וחבלות דלא שכיח נימא דלא מהני קיבל עליה, א"כ מאי קשיא ליה נימא