זית רענן חלק ב קלד

יחזיקו בשלהם, וגם לתירוצם השני לא קשה כל כך דנהי שאין מההכרח לאוקמוה בדתפס דבלאו הכי דנים דיני גזילות, אבל מ"מ לאחר תקנתא דרבי יש לומר דאין נזקקין אלא בדתפס, ולא עוד אלא אפי' בנגזל עצמו מסתבר לומר דהא דאין נזקקין היינו דאין מוציאין מיד הגזלן כדי לסייע לגזלנים דעלמא שיחזרו בתשובה מכאן והלאה, אבל כשתפס מן הגזלן אין מוציאין מידו דעביד אינש דינא לנפשיה דלא גרע מהדיוטות דאין נזקקין בדינו ואפ"ה כשתפס אין מוציאין מידו, אם מטעם דעביד אינש דינא לנפשיה או משום תקנתא דרבנן כדי שלא לעקור מדינא דאורייתא לגמרי, או משום דחשיבא כאלו כבר נפרע כמבואר ברא"ש סוף סוף פ"ק דב"ק, [וכמ"ש בסי' הקדום אות ד'], ומכש"כ לענין זה שעיקרו מתקנתא דרבנן בעלמא, וגם מדפסיק ותני וכל המקבלו אין רוח חכמים נוחה הימנו, ולא מידכר בשום מקום שיתחייב להחזיר אפי' לצאת ידי שמים

ונראה דעיקר קושיא זו הוא לתירוץ הראשון דגזילות לא שכיח ולא עבדינן שליחותייהו רק כשתפס, שפיר קשיא להו דנהי כשתפס אזי הב"ד נזקקין לו כדי להחזיק מה שבידו ולא נמנעים מצד תקנתא דרבי, אבל כיון דלקושטא אין רוח חכמים נוחה הימנו אפי' כשתפס שהרי גם המקבלו מדעתו אין רוח חכמים נוחה הימנו תו אי איפשר לומר שיצמצמו לעשות תקנה חדשה כנגד דינא דאורייתא דבעינן מומחים דוקא] שאין לו מקום לחול רק במקום שהוא נגד רצון חכמינו ז"ל, וגם אפי' ביתומים קטנים ותפסו דלאו בני קבולי תקנת חכמינו ז"ל נינהו, אבל מ"מ בעצמותו הוא נגד רצון חז"ל אזי מוטב להניח הדבר על דינא דאורייתא משיעשו תקנתא דלא חיילי רק במקום שהוא נגד רצונם. אבל לתירוץ השני דגם גזילות שכיחי כמו הודאות והלוואות, הרי גם גזילות הוא בכללא דהודאות והלוואות, אזי פשיטא דלא יצא מן הכלל כל היכא דנפקא מתקנתא דרבי כגון ביתמי היכא דתפסו או אפי' בנגזל עצמו כשתפס וכמ"ש לעיל, הגם דמ"מ הוא נגד רצון חכמינו ז"ל בשביל זה לא נוציאנה מן הכלל, הגע בעצמך גבי הודאות והלוואות כה"ג כגון באינו יודע אם נתחייבתי ותפס אידך דלדעת רוב הפוסקים נזקקין גם השתא דליכא מומחין ומוציאים מיד המלוה ואע"ג דחייב לצאת ידי שמים [כמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ו בשם הרמב"ן, ובסי' כ"ח ס"ק ב', ועיין בתומים שם ס"ק ד'], אפ"ה לא יצאה מכלל תקנת חכמינו ז"ל שתקנו בכל סוג זה דלא בעינן מומחין ועיין, והשתא ניחא דקושיא זו אזדא ליה הכי, דמכח קושיא זו יסוב ממילא דעיקר הדבר כתירוץ השני דלתירוץ הראשון הוא דקשיא ליה ולתירוץ השני ניחא וכמ"ש לעיל

ו הנמוקי יוסף בריש פרק החובל כתב בשם הרא"ה וז"ל, אבל גזילות נראה בכל הש"ס דמילתא דשכיחי נינהו וגובין אותו בבבל, כדאמרינן בההיא דגנב פדנא דתורי כו', ואי קשיא כו', הכי תירוצא, דאנן לא אמרינן התם דגזילות לא שכיחי אלא כעין ויגזול את החנית מיד המצרי דלא שכיחא, אבל שאר גזילות כגון שטרותיו של חבירו שהפקיד אצלו ושלח ידו בפקדון ושומר שגזל מה שנתן לו לשמור הני וודאי שכיחי וגובין אותו בבבל, ואפילו כעין ויגזול לא אמרינן אלא לענין תשלומין כגון שאין הגזילה קיימת שאין מחייבין אותו לשלם כיון דלא שכיח אבל אם היא קיימת מחייבין אותו להחזיר ואין מניחין אותו לעבור על דברי תורה, עכ"ל ודברי קדשו צריכין ביאור מתחלתן ועד סופן, דהאי דפדנא הרי החזירו בעצמו, ומנ"ל דמחזירין ע"י ב"ד, ובמה שקנסו לשלם שבחא בל"ז צ"ל דקנס שקנסו חכמים בפירוש שאני, שהרי גם למסקנת דבריו היכא דבאיסורא בא לידו וליתא בעינא בעינן מומחים דסמיכי וקשיא מפדנא דליתא בעינא ובאיסורא בא לידו, אלא בע"כ צ"ל קנס שקנסו חכמים בפירוש שאני, נמצא דמעובדא דפדנא ליכא שום ראיה להני כללי שמבואר אח"כ. ונראה בביאור דברי קדשו דנראה מגמרא ופוסקים דזהו דין קבוע דגזלן עתיקא צריך לשלם השבח מקנסא שקנסו חכמינו ז"ל, וכן משמע להדיא מדברי רמב"ם [פרק ג' מהלכות גזילה הלכה ו'] ומדברי ש"ע סי' שס"ג סעיף ג']. ואין זה בכלל המבואר בש"ע [סימן ב'] דב"ד מו"ע שלא מן הדין, דהתם בצורך שעה תליא מילתא כדאיתא ביבמות [דף צ':] ואפי' לעקור דבר תורה בקום ועשה כמו מאליהו בהר הכרמל דהתם משום למגדר מילתא וצורך שעה דוקא, ואפי' בהנך כתב הנמוקי יוסף בפרק שביעי דסנהדרין [דף נ"ב:] דזהו דוקא בסנהדרי גדולה או בנביא מוחזק [ועמ"ש ריש סימן מ"ז לפרש דבריו שם], וצ"ל דגבי מילתא דממונא שאני דיכולין לתקן ולעקור הדין אפי' לדורות כמו גבי ירושת הבעל ביבמות [דף פ"ט:], ותקנת מריש דמהני אפי' לגבי דאורייתא לצאת חובתו גבי סוכה כמ"ש תוס' סוכה [דף ל':] ד"ה שינוי וכיוצא בו שהוא מצד הפב"ד כדאיתא שם ביבמות [דף פ"ט:]

איברא מלישנא דגמרא דמשני רב נחמן גזלן עתיקא הוא ובעינא למיקנסיה משמע דלאו מתורת הפב"ד הוא דנחית ליה לאפקועי ממונא, וגם מדכתבו הפוסקים דדוקא גדול הדור כגון ר"נ וכו' [הרא"ש ב"ק בעובדא דפדנא ובסמ"ע סי' שס"ג סק"ט ועמ"ש בסמוך] ש"מ דלאו מתורת הפקר הוא, דא"כ כל בי דינא שאח"כ נמי כמו גבי ירושת הבעל, אלא ודאי דגם ר"נ בעצמו לא נחית לתקנתא זו מתורת הפקר מעיקרא וא"כ הדרא קושיית הש"ס ביבמות גבי ירושת הבעל לדוכתיה כיון דלאו מתורת הפקר הוא היאך יוכלו לעקור דבר תורה בקום ועשה כיון דמדאורייתא שבחא דגזלן הוא

ולקושטא לא קשה מידי לפי המבואר בשיטה מקובצת שם דהא דכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ואינם משלמים השבח שע"י מלאכתו דגזילה, הוא מפני תקנת השבים לבד, וכן כתב הסמ"ע בסי' שס"ג ס"ק י"ג], וכיון שהוא רק מצד תקנתא דרבנן להכי בגזלן עתיקא ואין דעתו לחזור בתשובה קנסוהו רבנן והעמידוהו על עיקר דינא דאורייתא

והנה מסתברא מילתא דנהי דשבחא דאתי מעלמא הוא של גזלן רק מתקנתא דרבנן זהו קודם יאוש דוקא, אבל בשבחא דאתי מעלמא לאחר שנתייאשו הבעלים מגופו אזי גם מדינא דאורייתא הוא של גזלן, וכדמות ראיה לזה שהרי לדעת רמב"ם מובא בש"ע [סי' שס"ב סעיף א'] דשבחא דגופא הוא של הגזלן לאחר יאוש דווקא, [ושאר פוסקים חולקים עליו כמ"ש בסמ"ע שם ס"ק ג' וס"ל דאפי' קודם יאוש הוא לגזלן], ובשבחא דאתי מעלמא גם לרמב"ם קניא ליה לגזלן אפי' קודם יאוש, שהרי סתמא קתני כל הגזלנים משלמין כשעת הגזילה ומסתם גזילה לא נתייאשו הבעלים [כמבואר בש"ע סי' שס"א סעיף ג'], אלא וודאי דשבחא דמעלמא קילא ועדיפא למקניא וקניא ליה בלא יאוש, [ועוד ראיה דאי לא תימא הכי קשיא לרבה דס"ל שם (דף קי"ד) דאפי' היכא דשמעינן דמייאש לא מהני לרבנן גבי גזילה דמסתמא לבו בל עמו, וא"כ קשיא ליה מתניתין דקתני כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה ודוחק לומר דאתיא כר"ש]. ומעתה נשמע ממילא דכשם דלדעת רמב"ם מחלקינן בין שבחא דעלמא לשבחא דמגופ' ה"ה לפוסקים החולקים עליו וסברי דגם שבחא דמגופה קניא ליה בלא יאוש מתקנתא, הגם דאפשר לומר דמדלא חלקו בין קודם יאוש לאחר יאוש משמע דבזה מודים לרמב"ם דאפי' גם לאחר יאוש קניא ליה רק מתקנתא, אבל בשבחא דמעלמא כגון בהמה ועשה בה מלאכה דכיון דעדיפא לקנויה, אזי אם עשה מלאכה לאחר יאוש קנוים לו מדינא

ולאחר שנתבררו הנחות אלו הרי ראייתו מוכרחת דבע"כ צ"ל דהיכא דגזיל' קיימת מוציאין אפי' השתא דליכא מומחין כלל, דאלת"ה א"כ השתא בכל גזילות הרי כבר נתייאשו הבעלים כיון דלית ליה דיינא להוציאו מן הגזלן, והרי כל עיקרו של יאוש בבי דינא תליא מילתא כדאיתא שם ב"ק (דף קי"ד] דעכו"ם דדיינא בגיותא לא מייאש ובר ישראל כיון דאמרי מימר מייאש, ומכ"ש היכא דליכא בי דינא כלל, וכיון שנתייאש הימנו מיד הרי קניא ליה לגזלן השבח מדינא דאורייתא, אזי תו לא נוכל להוציאו ממנו ע"י הקנסא וקנסא דרבנן וכמ"ש לעיל כיון דלאו מתורת הפקר הוא

הנה דברי הרא"ש בעובדא דפדנא שכתבנו לעיל דבעינן דווקא גדול הדור כרב נחמן בדורו. נראה פשוט שהוכיח כן מדברי הרב בהלכות מדהביא שם בהלכות ראיה מדרבי אליעזר בן יעקב דב"ד מו"ע משמע מדבריו דשוין הם זה לזה והלא התם דווקא בצורך שעה ולמגדר מילתא, משא"כ בעובדא דפדנא שהוא במילתא דממונא דיכולים לתקן מתחלה גם לדורות כמו בירושת הבעל וכדומה שהוא מצד הפב"ד, וממילא דלדורות הבאים אינו צריך לגדול הדור דווקא כמו בכל הנך דתקנו משום הפב"ד, אלא ודאי מדהשווה הרב ההוא דפדנא לדברי ראב"י ש"מ דדמי ליה באיזה סניף, וא"ל דלדריה בלבד הוא דתיקן דדחיק ליה לומר דהרב בהלכות יחלוק בזה עם הפוסקים מסברא שהוא דין קבוע לדורות, אלא ש"מ דדעת הרב להשוות מיהת בזה לדברי ראב"י דבכל דור צריכים דווקא לב"ד חשוב, והיינו טעמא משום דלאו מתורת הפקר נחית ליה, ואע"ג דלדרי עלמא תיקן אפ"ה בעינן דבכל דור יוצא הנידון זה ע"פ ב"ד חשוב דווקא דאלומי, ודמי לההוא דאמרינן בגיטין [דף ל"ו:] גבי תקנת הלל בפרוזבול דמעיקרא מקשה הש"ס כן, ואי אמרת לדרי עלמא תיקן בשאר ב"ד נמי, ומשני לה דילמא כי תיקן