זית רענן חלק ב קלב

הזכאי הוא דנפטרו, א"כ פסולין לדון לגמרי משום דנוגעין הם דיראים שלא יתחייבו לשלם ויחזרו לעולם לחפוש ולחקור בתר זכותא דמלוה ולא אחרי זכותא דלוה, ואכתי איכא משום נע"ד כיון דא"א למלוה להשיג דיינים כשרי', ובזה יתיישב היטב מה דקשי' קצת לקמן (ל"ג] לאוקימתא דרב יוסף ורב נחמן לגירסת הרי"ף ור"ח דמוקמינן למתניתין דבכורות במומחה שיש גדול הימנו, וקשי' דא"כ בזיכה את החייב אמאי ישלם מביתו, דמסתמא התובע הלך לתבוע את הנתבע לפני המומחה ההוא, ונהי דלגבי הנתבע שלא הלך מעצמו רק ששלח אחריו לא חשיב כקיבל עליו, ומש"ה ניחא בחייב את הזכאי שצריך לשלם, אבל בזיכה את החייב דלגבי דידי' חשיב כקיבל עליו יפטור מלשלם כדין מומחה שקיבל עליו, וכן מה שהקשה הש"ס [ד' ו'] לר' אבהו מדן את הדין, דא"כ גם לשמואל מי ניחא, כיון דדינו דין אפי' בלא קיבלו עליו, א"כ השתא דתובע לגבי עצמו מיהת חשיב כקיבל עליו, אמאי ישלם כשזיכה את החייב, לדעת הרא"ש בסוגיא דשיקול הדעת דס"ל כל היכא דדינו דין אפי' כשלא קיבלו, אזי כשקיבלו עליו פטור מלשלם, איברא לדברינו הנ"ל נכון מאד, דאם נימא דיפטור מלשלם כשזיכה את החייב, אבל כשחייב את הזכאי ישלם כיון דהנתבע לא קיבלו עליו, א"כ יפסול לדינא לגמרי דחשיב כנוגע בדבר, שיתאמץ בכל עוז לזכות את הנתבע שגם אם ישגה לא יצטרך לשלם, מה שאין כן להיפוך כשיחייב את הזכאי יצטרך לשלם, [ועיין מ"ש עוד מזה בפתיחה בדיני דשיקול הדעת נתיב א']

ותלמידי המופלג החריף והשנון מו"ה צבי מיכל נ"י הקשה לסברת הרמב"ן ור"ן הנ"ל דבגזילות לחוד דנין השתא דליכא מומחין משום בני עולה משא"כ בזמן המשנה כיון דאיפשר במומחין, דאכתי אם טעו בגזילות לא ישלמו דנעילת דלת ל"ש גבי', ואי משום בני עולה שלא יוסיפו לגזול את הבריות כיון דאיפשר שלא יטעו, הכי יעלה על הדעת שיגזול לכתחילה על סמך טעותא דבי דינא, והשבתי לו דהא תינח בזיכה את החייב, אבל בחייב את הזכאי, דהנתבע לפי תומו לא ידע מאומה, והלך אל הב"ד קסבר כיון שכשרים הם ע"פ דת תורתנו יוציאו הדין לאמיתו, רק התובע ברוב ערמומיות בדה לעצמו טענות שקרים עד שהוציא מחשבתו הרעה לפועל, וחייבו את הנתבע שלא כדין, בזה מסתבר דצריכין לשלם משום בני עולה שלא יוסיפו לגזול את הבריות ע"י דינא ודיינא, דאין לומר כיון דאיפשר שלא יטעו, דמאי הפסיד הרמאי והגזלן התובע בזה אם לא יטעו ויפטרוהו, הלא כן הוא קושטא דמילתא, ואם יפתה בתחבולותיו להטעות לבי דינא ירויח, ולא יגיעהו שום שמץ בזיון בזה גם אם יפטרו את הנתבע, דכמה נגזלים אינם יכולים להוציא את שלהם ע"פ דת תורתנו הקדושה, הגם שהאמת אתם, וכיון דבחייבו את הזכאי יצטרכו לשלם, רק בזיכו את החייב יפטרו, הדר הוי כנוגעים בדבר ופסולין לדון מתחלה, ואיכא לתקנתא משום בני עולה, ומשה"ט צריכין לשלם כל היכא דטעו כדי שישיג הנגזל גם השתא דיינים כשרים על פי דת תורתנו, אבל מן הזרות לומר דגם בחייב את הזכאי ליפטרו גבי נגזל משום דאיפשר לנתבע הנגזל ע"פ הדיינים שהיו ביניהם רק חד דגמיר, דהוי ליה לברור חד דגמיר וסביר ולא יבאו לכלל טעות, כמו דעפ"י סברתם בזמן המשנה כיון דאיפשר במומחין. חדא, דמנ"ל לידע עד היכן הגיע כחו של הדיין אם הוא גמיר לחוד או גמיר וסביר, וכיון שכשרים הם לדון, גם הנתבע לפי תומו דלא ידע מעול מאומה מה פשע בזה, ועוד דקסבר כיון שכשרים הם לדון ע"פ תקנת חכמינו ז"ל, מסתמא יתברר לפניהם האמת לאמיתו, משא"כ גבי מומחין בזמן המשנה דכ"ע פסולין רק מומחין לחוד, הוא דחידשו דל"ש לתקן משום בני עולה, כיון דאיפשר במומחין תו לא יגזול לכתחלה

ג שם בסוגיא ר' אחא בריה דרב איקא אמר מדאוריי' חד נמי כשר וכו', קשי' לדעת היש מפרשים בתוס' ב"ק דף צ':] תוך ד"ה כגון, דמש"ה אין עד נעשה דיין, דאותו ב"ד לא יקבלו הזמה על עצמם, אלמא דגם בממון בעינן עדות שאתה יכול להזימה [עי' בש"ך סי' ל"ג ס"ק ט"ז] ולרב אחא בריה דרב איקא כשר גבי ממון אפי' חד שאינו סמוך, ואפי' גמיר לחוד כמבואר בחידושי הר"ן [ד' ג'] ד"ה מה"ת. ואמאי הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימה באותו ב"ד דהרי הזמה קנסא הוא ופסקינן כוותיה דר' עקיבא [ברמב"ם פרק י"ח מהלכות עדות הלכה ח'] וצריך שלשה מומחים דווקא, אכן לדעת הש"ך [בסי' ג' ס"ק ח' ובסי' מ"ו סק"ח] ניחא דלגבות עדות לכ"ע בעינן תלתא ובמקום דבעינן תלתא אזי מדאורייתא בעינן נמי מומחין כיון דלענין גביית עדות ס"ל דעירוב פרשיות כתוב כאן, רק לדון בלחוד משום גזירת הכתוב דבצדק תשפוט חד נמי כשר, אלא דמ"מ קשי' לדעת היש מפרשים הנ"ל דבזמן הגמרא דהוי מומחין בארץ ישראל היאך נוכל לקבל עדות בחוץ לארץ כיון דבאותו ב"ד אי איפשר להזימם דלהזמה צריכין מומחין, וגם לכ"ע קשי' השתא דליכא מומחין גם בארץ ישראל היאך כשרים כל עדות דעלמא, ובפרט לדעת רש"י ב"ק [ע"ה:] בד"ה היכא דטעמא דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא כדי שייראו לשקר והשתא דאינם יראים מפני הזמה אמאי כשרים. וצ"ל דלדעת רוב הפוסקים דבכל מידי דקנסא מהני תפיסה, וכן פסקינן בש"ע [סימן א' סעיף ה'], ובקל יכול לתפוס כמ"ש הש"ך בס"ק י"ז] בשם מוהרש"ל וכן הדבר מוכרח לדעתו דס"ל דבמידי דלא שכיח נוכל לקבל עדות טרם שתפס, והרי גביית עדות מצרכינן לפני ב"ד דווקא, ואם נימא דתפיסה לא שכיח שוב אין עליהם תורת ב"ד ככל מידי דל"ש דבעינן מומחין דווקא, אלא וודאי משום דתפיסה עצמו שכיחא לכן הגביית עדות הוא למילתא דשכיחא], ולהכי הוי שפיר עדות שיכול להזימה ע"י תפיסה. איברא לדעת רבוותא מובא ברא"ש וטור דבכל מילין דקנסא דלית ליה פסידא מן הקרן לא מהני תפיסה, ובפרט לדעת ר"ת בתוס' ב"ק ט"ו [ועי' לעיל סימן הקודם אות א'] דצריך שיתפוס אותו דבר עצמו קשי' דגבי הזמה לית ליה פסידא ולא שייך אותו דבר עצמו, ודוחק לומר דסברי דגבי ממון לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה

ונראה דהנך רבוותא לא סברי כדעת רש"י ב"ק הנ"ל דעדות שאי אתה יכול להזימה הוא מצד הסברא, רק מגזירת הכתוב. וכן מפורש בתוס' ריש מכות בתירוצם השני דגבי עדות דבן גרושה לא בעינן שיכול להזימם, [ולדעת רש"י בע"כ צ"ל כתירוץ הראשון שם], וכיון שהוא מגזה"כ לא קפדה רחמנא אלא היכא דהעדר הזמה הוא בעדותן כגון שהעידו על טריפה או דלא ידעו בחקירות, או בגופן של העדים כגון בעדי טרפה, אבל היכא שאין החסרון בעדותן רק בשביל הדיינים שהעדר הזמה הוא מצד אחר, ע"ז לא קפיד רחמנא לפסול עדותן בשביל הכי

ד בתוספות ד"ה שלא תנעול וכו' וא"ת והא אשכחן בכמה דוכתין שהיו דנין בבבל גזילות וחבלות וכו' וי"מ דוקא גזילות שע"י חבלות כגון דמינצו בי תרי ומחו אהדדי עד שתוקף אחד וגוזל את חבירו דכי האי גוונא לא שכיח ולא עבדינן שליחותייהו עכ"ל, ולדעת הסמ"ע ס"ק י"ד] ומהרש"ל מובא בש"ך ס"ק ט'] כן הוא דעת הרמב"ם ורא"ש והמחבר בש"ע סעיף ג'], ועיין בקצה"ח [ס"ק ג'] שתמה על הסמ"ע שהרי הרמב"ם והמחבר פסקו דריפוי ושבת גובים אפי' במקום נזק דלא שכיח, כיון דמשכחת להו במקום דליכא נזק, וא"כ בגזילות שע"י חבלות נמי, נהי דהשתא לא שכיחא כיון דמש"ל בגזילות לחוד והיא תימה רבתא, ועיין בתומים ס"ק א'] שכתב דרמב"ם ס"ל דגם חבלות שכיחי, רק דחסרון כיס לא שכיח משום דתשלומי נזק שמין כאילו נמכר בעבד עברי, ואין עבד עברי נוהג בזמן הזה, והא תינח בתשלומי נזק, משא"כ בריפוי ושבת. ולהכי גם במקום נזק מגבין ריפוי ושבת כיון שגם במקום נזק שכיחי משא"כ בגזילות שע"י חבלות דהשתא מיהת לא שכיח. איברא בעיקר הדברים יש לחקור בזה ע"פ הדבר שחידש לן במהרי"ט חלק אה"ע שאלה י"ב] לענין אין אונס בגיטין וז"ל שם בתה"ד ומיהו נראה שאין להשוות סיבת האונס לאונס עצמו דמאחר שהאונס עצמו מצוי ע"י סיבות קרובות והוי ליה לאסוקי אדעתא אע"פ שאירע הדבר במקרה שנתגלגל ע"י סיבה רחוקה, כגון שנחבש ע"י בנו או אביו, שהדבר ברור כשמש שרחמיו עליו, ולא היה לו להזיקו מאחר שהתפיסה היה ראוי לבוא ע"י מערורי ומעלולי הו"ל לאתנויי, וכדאמרינן בגמרא דכיון דלא אתני איהו דאפסיד אנפשי' שעל דעת כן גירש וכו', ואע"פ שהדבר הזה הסברא מחייבתו, יש להביא סעד מהא דאמרינן נדרים [כ"ג.] בעובדא דר' ישמעאל בר' יוסי דהו"ל נדרא למשרי אתא לקמי' דרבנן אמרו ליה כמה זמנין מי נדרת אדעתא דהכי אמר להו אין כיון דחזי ההוא קצרא דמצטערי רבנן מחייה, אמר אדעתא דמחיין קצרא לא נדרי ושרו ליה רבנן, אמר ליה רב אחא מדיפתי לרבינא והא הו"ל נולד ותנן אין פותחין בנולד, אמר ליה לאו נולד הוא שכיחי אפיקורי דמצערי רבנן, ומסתמא סיבת ההכאה לא אסיק אדעתיה שיצטערו רבנן ויקום הכובס לחוש על כבודם של חכמים ויכנו הכה ופצוע, דאפיקורי במלתא דשייך דווקא שכיח דפקר ולא שכיח שיחוסו על כבודן של חכמים, אם היה מבזה אותם, ואין שונא אוהב, אלא כיון שההכאה