זית רענן חלק ב קכה

סימן מג בעזה"י ובס"ד פה עיה"ק ירושלים תובב"א. בדיני קנס, וממנו יסתעף לכמה ענינים, וכלל נמרץ בכל מילי דזכות וקניי' ובפרטותיהן

א עיין שיטה מקובצת בבא קמא (דף ט"ו ע"ב] ד"ה ולענין פסק כתב הרב המאירי, שמביא דברי ראב"ד דפלגא נזקא שאני משאר קנסות שנפטר לגמרי ע"י הודאת המתחייב, ובפלגא נזקא אמרינן ליה דמחויב ליתן לו רק דלא כפינן ליה כל כמה דליכא עדים, ואי תפס לא מפקינן מיניה, [וכן הביא הרשב"א ב"ק ל"ו בשם הראב"ד דגבי פלגא נזקא בהודאתו בלבד זיל שלים אמרינן ליה] וכ"ה בנ"י לענין תפיסה לבד, ועיין במגיד משנה [פ"ט מה' נזקי ממון הלכה י"א] שהוכיח שגם הרמב"ם ס"ל כן, וגם מש"ע [סי' ת'] מוכח כן, שהרי בדאיכא עדים וא"י אם חטים או שעורים ל"ש דינא דרבה בר נתן [כמבואר שם], ובשני שוורים תמים בקטן וגדול פסקינן שם דבדלא תפס פטור מכלום ובתפס שקיל כדברי המזיק, ובע"כ צ"ל דליכא עדים כלל בשעה שהזיקו דא"כ אפילו בלא תפס נמי [ועי' בש"ך שם ס"ק י"ב], וגם דמיירי בדאיכא עדים כשתפס, דאל"כ אפי' כדברי הניזק נמי לשקול דנאמן במיגו [כמ"ש הרמ"א סי' שצ"ט ס"ג ובסמ"ע סי' א' ס"ק י"ט], אלא בע"כ צ"ל כדברי הראב"ד הנ"ל

והנה כל עיקר הטעם על השתנות הזה משאר קנסות כתבו מפני שחבירו נפסד על ידו משא"כ בשאר קנסות, איברא הש"ך [סי' ת' ס"ק י"ג] התפלא ע"ז דכיון דבגמ' משווינן פלגא נזקא לשאר קנסות בסוף פרק קמא דבבא קמא לענין הודאה וכן בפרק שבועת העדות, מנלן להפריד בין הדבקים משום סברא קלה כזו כיון שאינו מוכרח מן הש"ס, דמסוף פרק המניח דמקשינן מגדול וקטן על רבה בר נתן ליכא לאוכוחי מידי, דהקושי' קאי אליבא דרב פפא דסבירא ליה פלגא נזקא ממונא

ונראה לפענ"ד שהראב"ד וסייעתו היה להם יסוד מושגב מש"ס לחדש כזאת, דנראה מכמה דוכתי דבכל מילין דמתחיל מעכשיו ולא נגמר לגמרי ותלוי במעשה שיתייליד אח"כ, הגם שנגמר הדבר עד תומו וקנוי הדבר ההוא ביד הזוכה למפרע משעה שהקנה לו, מ"מ אם מכרו או הקדישו הזוכה בנתיים טרם שנגמר הדבר, אזי מיתלא תלוי בזה, באם לא היה ביד הנותן לדחות ולסלק קנינו של הזוכה לגמרי אזי קנינו והקדשו דזוכה קיים למפרע, אבל בדבר דחזינן שהיה ברשות הנותן לסלק זכות של הזוכה, הגם שלא עקר ולא סילק בנתיים זכות של הזוכה כלל, מ"מ אין במכירתו והקדשו של הזוכה כלום טרם שנגמר לגמרי, והטעם מובן מעצמו דאין שתי ידים זוכות כאחת, ואם ביד אידך לבטל זכייתו לגמרי אזי אין ביד הזוכה להקנות לאחרים, הגם שנסתיים הדבר שלא ביטל זכייתו ונשאר למפרע ביד הזוכה בו מ"מ מכירתו והקדשו שבנתיים בטל ונפקע לגמרי

וראיה מוכרחת ליסוד זה למעיין היטב ב"ב [דף קכ"ה ע"ב] אמר רבה מסתברא טעמא דבני מערבא, דאי קדמה סבתא וזבנה זבינה זביני, ע"ש בפי' רשב"ם ובאלפסי ובדברי רמב"ן במלחמות ה' באריכות שפירשו דכיון דיש כח ביד הראשון לבטל זכיית השני לגמרי נידון מזה דאחריך לאו כאומר מעכשיו, וממילא היכא שאמר מעכשיו בפירוש שוב אין ביד הראשון לבטל זכייתו דשני, אלמא דמיתלא תלי' בזה היסוד ולקמן באות ב' נבאר שגם לדעת הרז"ה שלא פירש כן מ"מ צ"ל דבעיקר היסוד מודה לכולהו רבוותא]

ועוד ראיה מדברי רמב"ן במלחמות ה' בפ' כל שעה בסוגיא דלמפרע הוא גובה וז"ל דע"כ לא קאמר אביי למפרע הוא גובה אלא במקרקעי ושטר דכיון דאי נמי זבין ואקדיש אתי מלוה וטריף כי מטא זימני' ולא פרעיה איגלי מילתא למפרע דברשותיה הוו קיימי לוה לא מצי מזבין מלוה מזבין, אבל במטלטלי כיון דאילו זבין ואקדיש או אורית לוה פקע שיעבודיה אישתכח דהשתא הוא דקני, לוה מזבין מלוה לא מזבין דליכא מילתא דתרווייהו מזבני אי דמר לאו דמר, עכ"ל הצריך לענינינו, [ואף דרמב"ן שם, לבסוף מסתפק בזה, הוא מטעם אחר, כמ"ש באות ז']

ועוד ראיה מסוגיא דהמקדיש מעשה ידי אשתו כתובות דף נ"ח ע"ב] דאמר ר"ל מתוך שיכול לכופה למעשה ידיה נעשה כאומר לה יקדשו ידיך לעושיהן, אלמא דווקא משום דיכול לכופה הוא דיכול להקדיש ידיה לעושיהן אבל לר"ה כיון שתוכל לומר איני ניזונת ואיני עושה ל"מ אפי' כשהקדיש בפירוש את ידיה כמבואר בר"ן שם [ולקמן באות ח' נבאר שגם לדעת רמב"ם שם דס"ל דגם לר"ה מהני כשהקדיש בפירוש, הוא מטעמא אחרינא, אכן בעיקר יסוד זה לא פליג, ותדע שהרי ס"ל להלכה דאחריך לאו כאומר מעכשיו, ובאומר מעכשיו אין הראשון יכול למכור (עי' בפ' י"ב מהלכות זכי' ומתנה הלכה י"ב), וכפירוש הרב אלפס בדברי רבה דמסתברא טעמיה דב"מ, הרי יסוד זה מוכרח מגמרא להדיא]

ועיין בפרק מרובה [דף ע"ה ע"א] דפליגי רב ושמואל במודה בקנס ואח"כ באו עדים, וסבי דבי רב סברי אליבא דרב דאפי' כשאינו מחייב את עצמו בכלום פטור, ורב המנונא סבר דדווקא כשמחייב א"ע בקרן הוא דפטור לרב ופסקינן כוותיה [כמ"ש הרמב"ם בפ"ג מה"ג הלכה ט'], וא"כ קשיא לסבי דבי רב דפטרי, דהא מבואר להדיא בפרק המניח (דף ל"ג] דלר' עקיבא אם הקדישו הניזק קודם העמדה בדין מהני אע"ג דבקנס לא זכי לי' רחמנא עד שעת העמדה בדין, דשאני בפלגא נזקא דגלי קרא ומכרו את השור החי וכו' דלמזיק ולניזק אזהר רחמנא כמבואר בתוס' שם ד"ה א"ב, דשאני קנס זה משאר קנסות דזכה בו למפרע כשעמד בדין אח"כ, ומשה"ט מהני הקדישו של הניזק קודם העמדה בדין, דכיון שעמד בדין אח"כ זכה למפרע

ולפי יסוד הנ"ל תסוב קושיא עצומה לסבי דבי רב דכיון שהמזיק יכול להפקיע ולבטל זכייתו דניזק לגמרי שאפי' כשיביא עדים, כבר נפטר ונתבטלה זכייתו, השתא נמי שלא הודה היאך יתקיים זכייתו למפרע בהקדישו שהקדיש, אלא ודאי זאת התורה הוא משום דשאני קנס דפלגא נזקא משאר קנסות, שלא נפטר לגמרי ע"י הודאתו רק דלא נוכל לכופו, ואדרבה הודאתו מחייבתו שעל ידה מהני תפיסה דאידך אפי' כשתפס בעדים, דהשתא כיון דלסבי דבי רב דאלימא להו הודאה בכל הקנסות דאפי' כשבאו עדים אח"כ פטור אפי' כשאינו מחייב את עצמו בכלום, מ"מ בפלגא נזקא דגלי קרא דימכרו את השור וכו' דל"מ הודאתו לפוטרו לגמרי, מכש"כ לרב המנונא דפסקינן כוותי' דהיכא שאינו מחייב א"ע בקרן שלא נפטר ע"י הודאתו, מכש"כ דל"מ הודאתו בפלגא נזקא לפוטרו לגמרי [ועוד דיש מקום לומר שגם בפלגא נזקא דמי קצת למחייב את עצמו בקרן וקשיא נמי לדידן, והטעם לפי דמ"מ מהני הודאתו דהשתא שנעשה מועד ע"י אח"כ, ועי' ב"ק (דף כ"ד) בתוספות ד"ה במכירין בסה"ד, ואין להקשות מתוס' ב"ק (דף מ' ע"ב) ד"ה אי תם שכתבו להיפוך, דהתם בשואל שאני שיכול להחזירו קודם שיעשה מועד ולא מחייב א"ע כלום, משא"כ גבי בעלים, ושמעתי אח"כ דסברא זו דחשיב כמחייב א"ע בקרן לענין העדאה שאח"כ כ"כ בנ"ב, ועיין בהשמטות]

ואין לומר בעיקר הקושיא שכתבנו שהוא עיקר היסוד שכתבנו לתרץ דברי ראב"ד, דכיון דכל עיקר הקושיא הוא לסבי דבי רב והוא רב הונא [כמ"ש תוס' ב"ק דף ע"ה] ולטעמא דידיה דס"ל ב"ב [דף קכ"ה:]