זית רענן חלק ב קכג

אחר ולא השגיחו אז על הולד כלל. ולאחר עשרה מינוטין הביטו בילד והתחילו לנפוח בו שנדמה להם שנתעלף יען כי היה במראיתו כשאר ילדים החיים, ולאחר שנפחו בילד שני זכרים כשרים ויראים זה אחר זה יותר מחמשה מינוטין, התחיל פני הילד להשתנות ומת, ואשה אחת העידה לפני בד"צ דק"ק זעלחאוו, בזה הלשון, כשנולד הולד היה אדום און מיך האט גידאכט אז עס האט איין צאפעל גיטאן עס האט גירירט מיט דעם הענטיל, עכ"ל תורף מגביית עדות מב"ד הנ"ל [הגם שלא ניכר לי חתימת ידם מסתמא ניכר היטב למעכ"ת] ואח"כ העידו לפני מעכת"ה ובדה"צ שיצא הולד לאויר העולם האט עס גירודערט און גיווארפין מיט דעם הענטיל

א הן מבואר באה"ע סי' קנ"ו סעי' ד'] דבכלו לו חדשיו ויצא חי לאויר העולם אפי' רגע אחת פטורה מן החליצה ומן היבום, ולדעת רמב"ם שם בעינן ט' חדשים גמורים, וברמ"א שם מביא בשם י"א דעתה נשתנה הטבע ויולדת למקוטעין רק דבעינן ח' חדשים שלמים של יום, ויום א' בחדש ט'. ומעתה בולד זה נראה דלכ"ע כלו לו חדשיו אע"ג דלא אמרינן שיפורא גרים ביולדת לט' חדשים לדעת רמ"א כמבואר, [ועי' בב"ש סי' ד' ס"ק י"ט שמביא בשם תוס' ואגודה שחולקים ע"ז דאפי' בט' חדשים נמי אמרינן ש"ג], מ"מ כבר עברו יותר מרובו של חדש בחדש התשיעי מן יום המיתה והלאה, ואפי' לדעת רמב"ם דבעינן ט' חדשים גמורים מ"מ לדעתו גם כן כלו לו חדשיו מדאורייתא משום דנגמרו שעריו וציפורניו כמבואר במגיד משנה [פ"א מה' יבום ה"ה] ולולא שהשגיחו על שעריו וצפורניו היה חשש דאורייתא אפי' כשיצא חי מפני שטבלה בר"ח תמוז הרי שלא נתעברה מקודם ואם נחשוב ג' ימי קליטה כמ"ש תוס' יבמות (דף ל"ז] וגם למלאות ד' חדשים חסרים נשאר רק מאתים ותשע וששים יום, ואנן רע"א בעינן והוי דינו כנפל גם מדאורייתא, כיון דלדעתו אינה יולדת למקוטעין רק מפני שהשגיחו שנגמרו שעריו וציפורניו אזי יצא מחשש דאורייתא אפי' לדעת רמב"ם ונגד חששא דרבנן שחששו רק לכתחלה שהרי כשנשאת לכהן מותרת בלא חליצה כמבואר בש"ס שם [דף ל"ו] ובפוסקים [וש"ע סי' קס"ד ס"ז] יש לסמוך על דעת רמ"א ואחרונים דעכשיו גם יולדת לט' חדשים יולדת למקוטעין

ב ועתה נעמוד על המחקר אם עובר יש לו ג"כ חזקת חי, ולפענ"ד נראה ברור דיש לו חזקת חי כמו שאר בני אדם, וראי' ברורה לזה ממתני' דאהלות [סוף פ' ז'] ביושבת על המשבר יצא ראשו [היינו פדחתו כמש"ש הר"ש והרע"ב ורא"ש, ועיין בכורות (דף מ"ו:) מבואר שם כן, ועיין בש"ך (סי' י"ד סק"א) דגם ברוב פדחת הרי הוא כילוד] אין נוגעין בו שאין דוחין נפש מפני נפש, [וכ"פ הרמב"ם וש"ע חו"מ סי' תכ"ה ס"ב], ואמאי הרי הולד הוא בספק שלא היה לו חזקת חיותא מעיקרא, ואמו היא בודאי בסכנה, ומוטב להניח את הספק כדי להציל את הוודאי, שהרי מבואר בירושלמי שמחוייב להעמיד את עצמו בספק סכנה כדי להציל את חבירו שהוא בוודאי בסכנה, עי' בסמ"ע (סי' תכ"ו סק"ב] וזה פשוט דביציאת רוב הפדחת ליכא שום הכרה אם חי הוא או מת, ועיין סוטה (דף מ"ה ע"ב] מאין היו מודדין וכו' ר' עקיבא אומר מחוטמו דעיקר חיותא באפי' הרי כל זמן שלא יצא החוטם לא ניכר בו סימנא דחיותא ואפ"ה נידון כבריה שלימה משום שבשעה שנכנס לחדש התשיעי לדידן דיולדת למקוטעין או לדעת התוס' דגם ביולדת לט' אמרינן שיפורא גרים כבר יש לו חזקת חי והיא חזקה מבוררת בשעתה, ועיין תוס' נדה [דף מ"ד ע"א] ד"ה איהו וכו' דביצא ראשו חייב ההורגו עליו, ואפי' בלא יצא ראשו כלל, מספקא להו אם חייב ההורגו [היכא דמתה אמו לאחר שישבה על המשבר דאזי לא אמרינן דהולד מיית תחילה] אבל כשיצא ראשו היינו פדחתו כדאי' בבכורות [דף מ"ו ע"ב] אע"ג דליכא שום הכרה דחיותא בו חייב, אלא ודאי דיש לו תורת חי בעצמותו

ואין להקשות דהא בערכין [דף ז' ע"א] ביושבת על המשבר ומתה דמביאין סכין דרך רשות הרבים להציל את הולד וקמ"ל דמספיקא מחללינן שבת אע"ג דלית ליה חזקת חיותא מעיקרא, הרי לכאורה נראה להיפוך יעוי"ש, דלא מיבעיא לדעת רש"י שם בד"ה ומקרעין דזימנין דמיקרי דאיהו מיית ברישא עכ"ל, וכיון דעפ"י רוב הולד מיית ברישא מש"ה לית ליה חזקת חי מעיקרא, ואפי' לדעת תוס' נדה הנ"ל דיושבת על המשבר לא אמרינן שהולד מיית ברישא מ"מ מצילין את העובר אפי' היכא דמספקינן אם הוא בר ז' או בר ששה ואכתי לא היה לו חזקת חי כלל, [ועי' ר"ן ס"פ יוה"כ דגם היכא שלא מלאו לולד מ' יום מחללין עליו, ובתוס' נדה הנ"ל מבואר דגם על הגוסס דרובן למיתה מחללין וכיון שכן הוי בנ"ד כחזקה המבוררת בשעתה דאם מיית העובר במעי' אזי מסתמא נשמע הדבר בעיר שאינה מרגשת את הולד וכל כה"ג קלא אית ליה [ודומה למוחזק באחין ולא בבני דהוי כחזקה אלימתא], משום דכיון דלא נשמע שמץ מנהו דנין אותו כשאר חזקה המבוררת בשעתה אזי לכ"ע אזלינן בתרה אפי' כשנמצא מת אח"כ, ואפי' לדעת תוס' במס' חולין [דף י"א] ד"ה אתיא דמטרפינן הגבינות, זהו בחזקה שלא נתבררה בשעתה, וגם אפי' לדעת הט"ז יור"ד [סי' שצ"ז] דהתם עיקר סברתו משום דעשוי' להשתנות שכל החיים סופם למות, משא"כ בעוברין, שאין רוב העוברים מתים משיצאו לאויר העולם

והשתא דבררנו שגם משעה שישבה על המשבר יש לולד חזקת חי, אזי פשיטא דע"א נאמן אפי' בעד מפי עד ואפי' אשה ועבד נאמנים להתירה לשוק, דמידי טעמא דמיבעי' לן [ביבמות (דף צ"ג ע"ב) גבי ע"א ביבמה למישרי יבמה לעלמא, מבואר בתוס' צ"ד תד"ה כי] הוא משום דלא דייקא כל כך מפני דסני' ליה, ועיקר טעמא דצריכין לסוג זה הוא משום דבר שבערוה ואיתחזק איסורא, וכבר נודע שאפי' בדבר שבערוה ולא איתחזק כלל דפליגי רבוותא אם נאמן ע"א כמו בשאר איסורין, עי' ר"ן בסוף סוגיא דשליש דרמב"ן ור"ן פליגי בזה והארכנו בס' זי"ר חלק ראשון [ולעיל סי' ל"ד א'] אבל היכא דאיתחזק להיתרא אזי פשיטא דלכ"ע נאמן מדאורייתא כמו בשאר איסורין ואזי לא צריכין לבוא כלל לסוגיא דדייקא ומילתא דעבידא לאגלויי דלא גרע מאיסורין דעלמא, והכא בנ"ד שיש לעובר חזקת חי דמעיקרא משעה שישבה על המשבר דנעקר לצאת ויש לו חזקת חי בעצמותו [כמ"ש שם תוס' נדה מ"ד] לכל הפחות משעה זו והלאה, לכן בכגון זה נאמן ע"א מדינא אפי' להתירה לשוק, דעד כאן לא מביא הרמ"א [בסי' קנ"ח ס"ג] דעת הרא"ש רק במת היבם משום דמעיד נגד החזקה, ואזי צריכין לבוא לטעמא דדייקא, דוק בלישנא דהרמ"א שם שלא הביא דעתו דרך כלל דהיכא דמתירה. לשוק אינו נאמן

ובאמת בדעת האשר"י יבמות [פרק יו"ד סי' ז'] עמדתי זה כמה שנים דס"ל דאפי' מת בעליך ואח"כ מת בנך אינו נאמן ואמאי כיון דלא צריכינן כלל לטעמא דדייקא, ואמינא משום דאיתרע עדותו, דשפת יתר הוא להעיד על מיתת בנו כלל, משה"ט הוא דחששו שנראה בעליל דמשקר בזה ונתכוון לקלקלה, ומשום שירא שיתודע לה מיתת בעלה ומיתת בנה ותעמוד על המחקר לידע מי מת תחלה וכמ"ש תוס' ואשר"י שם, אבל לדינא לא הביא רמ"א דעתו רק במת יבמה משום שמעיד נגד החזקה להדיא וגם בזה רוב הפוסקים מתירין

גם בעיקר עדותה שנראה כסותרת את עצמה אע"ג דמאין יודע ליודע לא חשבינן כחוזר ומגיד כמבואר בר"ן פ' שבועת העדות [דף ל"א] מ"מ משמעות לשונה בתחלה בשעת חלי' לפני הבד"צ משמעו שגם אז בשעת ראי' נסתפקה כמ"ש יד"נ מעכ"ת נ"י, אבל נוכל בקל ליישב דברי' שמתחלה לא נסתפקה רק על תנועת כל הגוף, אבל לא נסתפקה גם מתחלה על תנועת היד שזה היה ברור לפני' גם מתחילה, וכן משמעות לשונה להדיא

ג עוד נראה לאפושי כחו דהיתרא דאפי' לדעת המחמירין ביותר דאזלינן בתר השתא, זהו דווקא במקום מציאתן עיין נדה [דף ד'] גבי קופה [וכ"פ הרמב"ם פ' י"ז מה' שאה"ט ה"ב], אבל שלא במקום מציאתן לא אמרינן אלא לתלות, ובזה לכ"ע אזלינן בתר חזקה דמעיקרא, ובנידון דידן נמצא מת אח"כ שלא במקום שיצא לאויר העולם, בוודאי אזלינן בתר מעיקרא, בפרט דיש לתלות שע"י נפיחה מת ומשעה שראו השינוי בפניו

עוד נראה להוסיף בזה שיש לבנות מוסדות החזקה של חזקת חי של העובר גם מן החיה הנכרית שהגידה קודם שילדה שהעובר חי ובפרט שכל הנשים שהיו אצלה בשעה שנתקשה לילד הרגישו את הולד, שהרי כל החזקות שסוקלין ושורפין עליהן עיקר יסודם גם על פי עצמם וע"פ קרובים כמבואר באהע"ז (סי' י"ט] ומידי דהוי כמו שנאמנת החי' כל שבעה, ובפרט בכל כה"ג דכמעט נמסר לנשים שהיו נכנסות ויוצאות שם וכולן הרגישו את הולד, אזי נאמנים אפי' אם נימא דגם בכה"ג אין ע"א נאמן להתירה לשוק, מ"מ בדבר זה בודאי נאמנין כיון דלאו על עיקר מילתא דערוה קא מסהדי, ודמיא לדברי הרי"ף יבמות פר' החולץ [דף ל"ט ע"ב] גבי אישתמודענוהו דהוא אחוה דמיתנא דהוי כגילוי מילתא בעלמא, ויתר מזה מצאנו בדברי. רבותינו, ועי' בנימוקי יוסף גבי פלוגתא דר"י ור"נ וז"ל אמר המחבר ומ"מ יכולין העדים לסמוך וכו' ע"פ נשים ועבדים המשמשין אותו כו' ועי' בחלקת מחוקק [סי' קט"ו ס"ק ד'] דהוחזקה נדה בשכינותיה