זית רענן חלק ב קיט

אע"ג דאית ביה ספיקא מוקמינן לה בחזקת היתר ומגורשת. וסוף דינא כתחילת דינא דכשם באמר לאחר י"ב חדש אע"ג דליכא הוכחה מבוררת אמרינן מספיקא דדעתו היה מעכשיו, ה"ה נמי בסוף דינא, אבל לר' יוסי דבעינן הוכחה מבוררת, ומש"ה באית ביה ספיקא אמרינן דאינה מגורשת ולא היה דעתו שיחול מיד ומוקמינן לה בחזקת אשת איש, ה"ה נמי בסוף דינא פשיטא ליה ג"כ דאינה מגורשת מיד רק לאחר י"ב חדש ומש"ה לא מיבעיא לתנא דמתניתין עכת"ד

הגם כי קשר נימא בנימא ועלתה לו ההיקף בהשכל, אבל גם לדבריו לא קשיא מידי שהרי תנא דמתניתין ס"ל דלא אמרינן כלל זמנו של שטר מוכיח עליו, לעיל (דף ע"ב] גבי לאח"מ אע"ג דאיכא זמן מבורר. ונמצא דאיבעיא זו באם לא באתי ומת תוך יב"ח לא תליא כלל בדינא דזמנו של שטר

איברא לקושטא דמילתא נראה דגם לר"י דס"ל דלא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו רק בזמן מבורר. אפ"ה יש מקום לאיבעיא זו במת תוך י"ב חדש עוד בהדרגה יתירא יותר ממאי דמיבעיא ליה לרבותינו. והוא דאם נרצה לירד ליסוד סברתם במאי דפליגי רבותינו ור' יוסי לדעת הב"ש, פשיטא שהוא מן הזרות לומר וליתלי בו"ס בדעת רבותינו דבספיקא מתירין אשת איש לעלמא, וגם אין מן הסברא כלל שדעתו להקדים פורענותא לנפשיה, היפוך ממאי דאמרינן לעיל [דף ע"ג ע"ב] בתד"ה אמר יעוי"ש, דאע"ג דאמר בפי' מהיום, ולר"י דפליג שם היינו משום דאמר בפירוש מהיום, וגם תנן להדיא במשנה (דף ע"ב] במהיום ולאחר מיתה גט ואינו גט ולית מאן דפליג רק רבי משום דס"ל דודאי תנאי הוא

לכן נראה דכעין זה מצינו פלוגתא דרבוותא גבי שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו דהוא איבעיא דלא איפשטא אם עמד חוזר. ופסק הרא"ש ב"ב [פ' מי שמת סי' כ"ג] דאינו יכול לחזור, וכל הפוסקים חולקים עליו וסברי דנשאר בחזקת בעלים הראשונים וטעמיה דאשר"י הוא כמבואר שם באשר"י וביותר במהרי"ט ח"ב סי' מ"ח] שהאריך בזה משום דכל מתנת שכיב מרע בכוליה אע"ג דנתן בקנין וביפוי כח [כמבואר בש"ס ב"ב קנ"ב ע"ב] אזי היה לנו לומר דמסתמא נתן לו מהיום כמו בכל מתנה דעלמא. רק משום אומדנא שלא יניח ביתו ריקן ויתן כל נכסיו לאחרינא אמרינן מצד אומדנא זו שדעתו היה לאחר מותו, הגם דדברים שבלב אינן דברים, אבל אומדנא דמוכח שהוא בלב כל אדם מהני, לכן השתא גבי הקדש, דאיכא ספק באומדנא שוב יצא מתוקפא דאומדנא דמוכח. ולא נותר אלא דברים שבלב דלא מהני כלום, וטעם כל הפוסקים שחולקים עליו בזה [בח"מ סי' ר"נ ס"ג] נראה דפליגי עליו רק בנקודה אחת. והוא דהרא"ש ס"ל דאומדנא דמוכח מהני מצד אומדנא. ומש"ה היכא דאיכא ספיקא באומדנא דינו כדברים שבלב. ושאר פוסקים סברי דאומדנא דמוכח הוי כאילו התנה בפירוש וכיון דבמתנת שכיב מרע בכוליה הוי כאילו אמר בפירוש שלא תחול רק לאחר מותו. לכן גם בהקדיש כל נכסיו הוי כספיקא אם התנה בפירוש אם לא לכן מוקמינן בחזקת מרא קמא. הגם דתחילתו מכח אומדנא מ"מ אזלינן בתר השתא דנקטינן תכליתו דהוי כאומר בפירוש להדיא

ובזה יש לפרש ברווחא פלוגתא דרבותינו ור' יוסי, ועוד יש להקדים הקדמה קטנה והוא כיון דחזינן בדעת תוס' (דף ע"ו ע"ב] דסברי גבי איבעיא זו במעכשיו אם לא באתי ומת בתוך י"ב חדש דמדינא הוי גט מיד כשמת, אלמא דפשטא דלישנא משמע ביותר שתנאו היה רק באם לא יבא וכיון שמת הרי לא יבא. לכן גם להר"ן ומגיד משנה נקטינן כן, דבכלל דבריו אית לן לעלויי ללישנא ולמימר שתלה הדבר רק בביאתו, ויתר מזה אינו בכלל דבריו רק מצד אומדנא המציאו דאיפשר לומר דדעתו היה לתלות גם בזמן ומש"ה כל כמה דלא נתקיימו שניהם אינה מגורשת

ולפי"ז רבותינו ס"ל דזמנו של שטר דינו ממש ודמי כאומר בפירוש מהיום, לכן גם בלאחר י"ב חדש דאיפשר לומר דדעתו היה משום שנדע מתי יכלו, מ"מ יש עילוי ג"כ, דאי מש"ה הוי ליה לחשוב מתי יכלו ויכתוב זמן ההוא, כמ"ש הבית יוסף בחשן משפט [סי' רנ"ח] והוי כספיקא באומדנא ודינו כדברים שבלב בעלמא, ולא נפיק ממאי דאמר בפירוש ואין ספק מוציא מידי וודאי, ור' יוסי סובר דזמנו של שטר גם גבי לאחר מיתה שהזמן מבורר לא מעלינן ליה כל כך ולומר דהוי ככתוב בפירוש. רק דדינו כאומדנא דמוכח. ומש"ה היכא שאין הזמן מבורר כל כך הוי כספיקא באומדנא ודינו כדברים שבלב ולא מהני מידי ואינה מגורשת

והשתא דאתינן להכי וגם מה שהקדמנו דבאם לא באתי יש יותר לתלות דבכלל דבריו רק באם לא באתי לחוד. רק שיש להמציא ולומר שבלבו היה גם על הזמן, והשתא כיון דמיבעיא ליה לרבותינו דסברי דגם לגבי אומדנא דמוכח לא מהני מידי ספיקא משום דהדר מעלינן לאומדנא ודנין ליה כהתנה בפירוש ושוב אין ספיקא מוציא מידי וודאי. ולפ"ז גם מכש"כ באם לא באתי דיותר יש מן הסברא לומר דמעלינן ליה והוי כהתנה בפירוש דתליא ליה רק בביאתו לחוד, דהתנה בפירוש להדיא לפנינו רק על אם לא באתי, רק מצד אומדנא יש לספק גם על זמן ואית לן לומר בפשיטות דהוי גט דאין ספק מוציא מידי וודאי, ואפ"ה מיבעיא ליה אלמא דעדיפא ליה ספק זה לתלות הדבר גם בזמן. מכ"ש דהוי לן למיבעיא אליבא דר' יוסי דלית ליה כלל להעלות הדברים ממה שהם לפנינו, דכשם דס' באומדנא דמוכח דזמנו של שטר לא מעלינן ליה לומר דהוי כהתנה בפירוש, רק דדמי לאומדנא דמוכח. ומש"ה ס"ל בלאחר י"ב חדש, כיון דאיכא ספיקא באומדנא הוי כדברים שבלב. אזי יש לומר גם באם לא באתי מעכשיו ולאחר י"ב חדש ומת בתוך י"ב חדש ג"כ לא מעלינן ליה ללישנא ולומר דתליא בביאה לחוד. רק דתלי ליה בשניהם יחד. ואם תימצי לומר דבזה מודה ר' יוסי דעילויי מעלינן ללישנא דאם לא באתי יותר מזמנו של שטר דהא עדיפא. מ"מ השתא לרבותינו דסברי גבי זמנו דמוכח דהוי כאילו התנה בפירוש, (ואפ"ה) בזמנו דאינו מוכח דאית ביה ספיקא. לא מעלינן את צדדי הספק ולומר דהוי כספיקא אם התנה בפירוש. וכמו בשכיב מרע שהקדיש ולדעת רוב הפוסקים מוקמינן בחזקת מרא קמא. וה"נ אם ננקוט את הספק אם התנה מעכשיו או לאח"מ. ואזי היה מן הדין ג"כ לאוקמה בחזקת אשת איש ואינה מגורשת. אלא נקטינן את הספק בתורת ספק אומדנא דמוכח ונידון כדברים שבלב לבד והוי מגורשת וודאי. ואפ"ה באם לא באתי מספקא להו משום דנקטינן גם את צדדי הספק שבו להתנה בפירוש שתליא ליה גם בזמן. א"כ מכש"ש לר"י דתיבעי ליה משה"ט גופה דיחשב כספק אם התנה בפירוש גם על הזמן, אם לא, ועיין היטב. שהרי לרבותינו מעלינן טפי את היסוד מני ספק העומד לעומתו, משא"כ לר' יוסי. שהרי לרבותינו מחשבינן זמנו של שטר כבפירוש, ואת הספק בזמנו שאינו מוכיח יחשב רק כספק אומדנא. ואפ"ה באם ל"ב מחשבי הספק כמו היסוד גופיה. נשמע ממילא דגבי אם ל"ב לר"י יחשב מיהת הספק כמו עיקר היסוד. שהרי לר' יוסי גבי זמנו של שטר מסלק הספק את היסוד לגמרי, ואינו גט כלל. ולרבותינו אמרינן להיפוך שעיקר היסוד מסלק את הספק לגמרי והויא מגורשת גמורה. ואפ"ה באם לא באתי חשיבא כספק מגורשת משום דאלימא להו ספק זה. א"כ מכל שכן לר' יוסי דאלים ליה גם ספיקא דזמנו של שטר

ובזה יתיישב לן היטב מה דקשיא לן. מידי שמתי עיוני בזה. לדברי רמב"ם [פ"כ מה' איסורי ביאה הלכה ט"ו] דאם עד אחד מעיד שזה כהן אין מחזיקין את בנו לכהונה על פיו, [ועיין בזי"ר חלק ראשון דף צ"ח ע"ב ד"ה ועפ"ז]. ולפ"ז לדעת הר"ן והמגיד משנה גבי איבעיא זו דספיקא הוא מדינא ולא משום גזירה מאי קא קשיא ליה ותיבעי ליה מתניתין היכא דהתנה בפירוש מעכשיו אם לא באתי. דעד כאן לא איבעיא להו אלא היכא דעיקר היסוד רפוי. אע"ג דחשבינן ליה בשעתו כמו מעכשיו, מ"מ כיון דלא מצטרפין גם לחזקה בהדי יסוד ה"נ אע"ג דטפי שכיחא לתלות דעיקר תנאי היה רק על אם לא באתי לחוד ולא על הזמן. מ"מ לא מצטרפין ליה בהדי יסוד רפוי אבל בהתנה בפירוש מעכשיו לא מיבעיא ליה כלל. דכיון דעיקר היסוד אלים וחזק בשעתו. אזי מצטרפין בהדיה לתלות במידי דשכיח והוא שגירשה רק על תנאי באם לא באתי לחוד

איברא לדברינו הנ"ל ניחא מדמיבעיא ליה אליבא דרבותינו בעל כרחך צריכין לומר דחשבינן ליה את הספק כספק השקול ודמי כאילו היה הספק לפנינו אם התנה בפירוש גם על הזמן. דהשתא אם תימצי לומר דשכיח יותר. הרי לא מחשבת ליה כספק אומדנא דמוכח, ולא מהני מידי לאפוקי מילתא ממאי דפירש. שהרי לרבותינו דמחשבי זמנו של שטר כבפירוש. מכל שכן דתנאי דאם לא באתי מיחשב טפי כפירושו, וכמש"כ לעיל

ב ועפ"י הצעת הדברים הנ"ל יתיישב לן דברי רשב"א גיטין (דף