זית רענן חלק ב קד

לשחוק בעלמא, אזי יש להאמינו במיגו דאי בעי היה מכחישו לגמרי, או שהיה אומר בפירוש שכן הדברים כמו שהעיד העד השני, דלקושטא לא אמר רק הרי את כמו"י, דהרי נשמע מכמה דוכתי, וכן גבי נסכא דר"א דאי לאו שהעד מחייבו שבועה דאורייתא אמרינן מיגו במקום עד אחד. וטענתו דלשחוק בעלמא כיון, נראה ברור דבנ"ד הוי טענה מעלייתא היכא שיש לו מיגו, דהוכיח סופו על תחילתו ומסיום דבריו נשמע שכוונתו רק לחוכא ואטלולא. ובפרט שהעד השני העיד בפנינו שאחר שסיים המקדש כל דבריו זרק שחוק מפיו כקול הסירים תחת הסיר

ועיין בח"מ וב"ש בסי' מ"ב ס"ק ד' וב"ש ס"ק ו'], ומובא שם שהב"ח הורה למעשה להקל בטענת משטה כשקידש בעד א'. וח"מ חולק עליו שאין להקל לכתחלה, ועיין בתשובת חכם צבי סי' קט"ו] שחולק עליו דמידי הוא טעמא דאינו נאמן לומר לשחוק כוונתי הוא מפני שלא מהימנינן ליה, ומש"ה היכא דאית ליה מיגו דהוי כחזקה מעלייתא שפיר נאמן. ולכאורה נראה שהדין עם הח"מ בזה, שכן מוכח להדיא במקומו בסוגיא דדברים שבלב, קידושין (דף נ'] דדברים שבלב אינן דברים אפי' במקום מיגו, שהרי גבי מעילה אית ליה מיגו דנזכרתי, (וכן מצאתי בבית מאיר ריש סי' מ"ב]. ועוד שכן מבואר בתוס' ר"פ השולח בד"ה מהו דתימא בסה"ד וז"ל, ועוד נראה לר"י כי דברים שבלב א"ד אפי' היכא דקי"ל שנאנס מלפרשה וכו'. ועוד הגע בעצמך הכי יעלה על הדעת באחד שמכר לחבירו בקנין גמור בינו לבין עצמו והלוקח תובעו שיתן לו החפץ שמכר לו בק"ג בינו לבין עצמו וטען המוכר שלשחוק בעלמא כיון. הכי נאמינהו במיגו דלא היו דברים מעולם

ואפ"ל דשאני בכל הדברים הנ"ל שהמעשה בעצמותו מהני אפי' בינו לב"ע, שוב לא אזלינן בתר דברים שבלב לסלק המעשה או הדיבור שהודה בעצמו וכן א"י לטעון משטה כדי לסלק המעשה ההוא. אבל בקידושין כיון שהמעשה בעצמותו לא מהני מידי, ומש"ה אפי' היכא שהעדים ראו מאחורי הגדר ל"מ כלום, כמ"ש בש"ע [סי' מ"ב ס"ג], ויכולין לומר כל אחד מהם דלהשטות נתכוין, רק דבעינן שיראו העדים את המעשה, ולדעת הסמ"ג והוא דעת רמ"א (סי' מ"ב ה"ב] ע"א מיהא בעינן]. וכיון שעיקר המעשה נתקיים עפ"י ראיה והשמיעה של הקידושין שוב נגרר כל הענין של הקידושין רק אחרי הראיה דלית ביה מעשה. ומשה"ט יש מקום לומר שגם דברים שבלב מהני לבטל הענין שכל עיקרו נתקיים ע"י דבר דלית ביה מעשה רק דלא מהימן. ומש"ה היכא דאית ליה מיגו מהני, וכעין סברא זו מצינן בכריתות (דף ג' ע"ב] בתוס' ד"ה הואיל וישנן בראיה תימא מאי משני ממסית וממדיח וכו' וז"ל, ובספרו כתב שאני עדים זוממין הואיל וישנן באם, פי' באם לא יגיד. ומפרש בפרק שה"ע דאין מתחייבין אלא בב"ד ולהכי מעקימת שפתיו לא מיחייבי, דא"כ אפי' חוץ לב"ד נמי דהגדתן לחוד דהיינו פיהם לא גרמא להו. אבל בעלמא דמיחייבי עפ"י דיבורן לחוד עקימת שפתיו הוי מעשה, עכ"ל יעו"ש. ודעת לנבון נקל שעפ"י סברתם יש לחלק כל מעשה קידושין מכל קנינים, ואפי' מדברים שנתקיימו ע"י דיבור לחוד, כיון שעיקרו נתקיים רק ע"י ראיית העדים דלית בהו מעשה. [והיה אצלי מופלג אחד וראה דברים האלו ואמר דאין להשיב ע"ז מהא דאמרינן בקידושין ר"פ האומר שאני נתינת מעות ליד אשה דכמעשה דמי, דש"ה שהביטול הוא אחרי שנתקיים הדבר, משא"כ בביטול הדבר שהיא בשעת מעשה כגון ע"י טענת השטאה וכדומה שאז משבית ומיפר הדבר מתחילתו, ושפיר קאמר]. ובני הרב שיחיה הקשה על דברי החכם צבי הנ"ל מדברי הר"ן ריש פסחים שהקשה בביטול שבלב דמהני הא הוי רק דברים שבלב. אמנם לדברינו הנ"ל ניחא כיון שעד עתה החמץ היה ברשותו לכל דבר היאך נפקע מרשותו ע"י דברים שבלב, משא"כ בקידושין שעיקר קיומו ע"י דבר דלית ביה מעשה דהיינו הראיה והשמיעה של העדים

וכיון שיש מקום לקיים דברי חכ"צ הנ"ל ודברי הב"ח, וגם הח"מ שחולק בזה, מסיים שאין להקל לכתחילה [ומשה"ט שפיר עשה הרב המאה"ג ובד"צ שהחמירו לכתחילה] אבל כיון שנסתיים מילתא שברח לנפשו והוי מקום עיגון ושעת הדחק טובא בוודאי אין להחמיר

ומבלעדי כ"ז כבר יצאה הוראה מפי תורת רבינו משה ע"ה בהג"ה שם דבמקום עיגון וש"ה מותרת להנשא כשנתקדשה בפני ע"א אפי' כששניהם מודים. ומכ"ש בנ"ד דנראה בעליל שכיון רק לשחוק והיתול. רק דבקידושין לא אזלינן בתר אומדנא לבטלם כמבואר בהגה"ה שם סעיף א'] אבל היכא דיש לו מיגו בוודאי נאמן גם לדעת הח"מ ואפי' לכתחילה

ומה שהקשה בחכ"צ שם על הח"מ דבטוען א' מהם טענת השטאה נפקע גם השני, שהרי לא עדיפא הטענה של עכשיו מטענת המיגו. שבידו לטעון, וכשם היכא דמכחיש הוא את העד אסורה להנשא, א"כ גם בטענת השטאה תיאסר היא להנשא. הנה בהשקפה ראשונה אמרתי דבדבר דלית ליה נפקותא ורווחא תלי' בפלוגתא דרבוותא ביש בנים אם נאמן לגמרי ותינשא גם לכהן [ועיין תוס' ב"ב קל"ד ע"ב בד"ה הואיל, ורמב"ן שם] דכיון דנאמן שיש לו בנים אזי מותרת גם לכהן, וה"ה הכא בטענת משטה, ויש לחלק קצת. ועוד נראה דכיון דנאמן לסלק צד הנגיעה של עצמו שוב נאמן עליה מתורת ע"א וכשם דאמרינן גבי הן שלוחיו הן עדיו [קודם דתיקנו רבנן שבועת היסת דהוו עדים, בש"ס קידושין מ"ג ע"ב] וא"ל דמ"מ היאך נאמין לע"א בדבר שבערוה. דז"א כיון דטוען המקדש מיד שלשחוק בעלמא כיון, הרי לא נתחזקה מעולם ועוקר הדבר מעיקרא, וכבר מבואר במרדכי ר"פ האומר ובתשובת מיימוני הלכות אישות סי' ג'] בכה"ג בשליח שקידש וטעה ואמר לי יעו"ש, שוב ראיתי בבית מאיר (ר"ס מ"ב] שכתב דאין להאמינו מתורת עד כיון דהוי דבר שבערוה, ולפי ענ"ד נראה כמ"ש

ג ועיין בב"ש שם [סק"ו] שהשיג על הב"ח דא"נ לומר משטה ע"י מיגו להכחיש העד, דדמי לנסכא דר' אבא, וכל הרואה ישתומם שהרי לפום שני טעמים המבוארים בתוס' שם, הוא רק היכא דמחייבו שבועה. אבל בקידושין דלא שייכ' שבועה כמ"ש רש"י בקידושין דף ס"ה ע"ב] ד"ה ע"א בהכחשה, וכבר צווח עליו בעל חכם צבי בספרו שם וכתב עליו שטעה בזה, וראיתי בספר משיבת נפש מהגאון מו"ה ר' ליבוש חריף זצ"ל שמתרץ דבריו [בסימן ל"ט] דממ"נ אם טוען המקדש משטה אזי לית לי' מיגו שהרי לפי דבריו צריכה להחזיר לו את כסף קידושין. ובאם יכחיש את העד שוב לית ליה דין ודברים עלי' ויפסיד כספו. ובאם טענה היא דלשחוק בעלמא קיבלתה, לית לה מיגו מפני דהיתה צריכה לישבע להכחיש את העד נגד כסף הקידושין, ועודנו לא השיב נפש המעיין בזה, דהרי אנן פסקינן דקידושין לטיבועין ניתנו [בש"ע אהע"ז סי' נ'] וא"כ אפי' היכא דקידש בעדים והלכה בשאט נפשה ונישאת לאחר אין יכולין לכופה שתחזיר הכסף קידושין אפי' כשכופרת והכחישתם, שהרי גם לדבריהם אין עלי' שום דו"ד על הכסף שקיבלה לקידושין כיון דלטיבועין נתנו, וה"ה נמי בע"א דאינה צריכה לישבע להכחישו שהרי גם לפי דברי העד עצמו אין עלי' עסק דין ממון כלל

ולפענ"ד נראה ליתן מקום לדברי קדשו של הב"ש עפ"י דברי ר"י בתוס' ב"ב דף ל"ד ע"א] ד"ה הוי, דעיקר הדבר דאמרינן בנסכא דר' אבא מתוך. משום דלא חציף להכחיש את העד ובשבועה ולית לי' מיגו, [ובימי חורפי כשהייתי בצוותא עם יד"נ הגאון מו"ה זאב וואלף מזאלשין זצ"ל אב"ד דק"ק לאסק הקשה שהרי לענין שבועת שקר ליכא נפקותא בין אם נשבע לשקר שד"א או שבועה דרבנן, ואמאי אמרינן דליתא לדינא דמתוך שאיל"מ אלא בש"ד. אבל בשבועה דרבנן לא [ומשמע בתוס' פ' חזקת הבתים (דף ל' ע"א) סד"ה לאו, דר"י בעצמו מודה לזה היכא דע"א מחייב רק שבועה דרבנן ל"א מתוך ועי' בש"כ סי' קמ"ו ס"ק י"א י"ג] דמ"מ לית ליה מיגו דאינו רוצה להכחיש את העד ובשבועה כיון דדין שבועה אחת היא. ואמרתי לו אז דאין הכוונה מפני חומר ועונש השבועה רק דכולו יסוב כלפי ההעזה דכיון דחייב לישבע נגד העד שד"א וכל כמה דלא נשבע נחתינן ליה לנכסיה מפני שמחזיקינן לאמת ולצדק עדותו של העד ולהחזיק דברי המכחיש לדברי כזב ושקר ומש"ה הוא דלא חציף להכחישו, אבל בשדר"ב דלא נחתינן לנכסיה אפי' כשאינו רוצה לישבע, רק דרבנן תיקנו שישבע לאמת דבריו ומש"ה עודנו לא יתראה כדובר כזב ושקר, והרב הנ"ל הודה לדברי וקילסם

ובזה יש להקל קושי' תוס' שם שהקשה על תי' ר"י דא"כ גם לרב ושמואל דלית להו מתוך מ"מ יודו בנסכא דר' אבא כיון דל"ל מיגו, עפ"י המבואר בש"מ בסוגיא דשאלה ושכורה (ב"מ צ"ז ע"ב סד"ה השוכר) דנחתינן לנכסיה הוא מתורת מתוך דמה לי טוען אינו יודע שאינו יכול לישבע או שאינו רוצה לישבע, וכיון שכן לרב ושמואל דלית להו מתוך כשטוען א"י נגד ע"א, לית להו ג"כ דבשבועה דאורייתא נחתינן לנכסי'. ומש"ה גם בנסכא אית לי' מיגו דלדידהו דין שד"א כמו שבועה דרבנן לדידן]

ועיין שבועות בסוגי' דקציצה דלרמב"ח אליבא דרב ושמואל אמרינן מיגו דהעזה לאפטורי משבועה ומשה"ט מקשי' שבועת שומרים