זית רענן חלק א פ

בלא נודע דאוקמי' רבנן ברשותי' כי היכא דלחייב עלי' הוא כדאורייתא ממש כיון דחכמים הקנוהו לו שלא מדעת בעלים בע"כ צ"ל דמשום אסמכתא דקראי והוי כדאורייתא ממש וחייב כרת על ש"ח לעזרה דלמ"ב לדעת פוסקים דבל"נ מכפרת אפילו בלא יאוש בעלים דלא עבדי בעלים כלום אלא אפילו לדברי הפוסקים דווקא לאחר יאוש הוא דמכפרת מ"מ יש לדון בו כיון דיאוש לאו מטעם הפקר הוא ואיהו קני מעצמו בתקנתא דרבנן והבעלים הוא דאסיחו דעתי' מיני' אבל לא הקנוהו לו הבעלים כלום ומש"ה צ"ל דעיקר קיומו של קנין זה משום אסמכתא דקראי הוא דאתי עלי' וזהו טעמו של היש"ש בפ' המרובה סי' זיין לדעת רא"ש דיאוש קני מדרבנן דמקודשת מדאורייתא וטעמא דמילתא דע"כ משום אסמכתא דקראי הוא דאקנו לי' אכן בפרט זה יש להתגדר בו והוא דעת הטור סי' שנ"ג להבנת שאר האחרונים בדבריו דא"מ אלא מדרבנן דאפ"ל דהאי דתיקנו רבנן דיאוש קני הוא מטעמא דעשאוהו ליאוש דבעלים כאילו הפקרוהו בעלים עצמם והפקר מדעת חשיב כדעת א"מ לדעת כ"פ עי' ב"מ דף י"ב גבי זרק ארנקי ברש"י ובנ"י שם ולדעתם צ"ל דהא דאמרינן דאוקמי רבנן ברשותי' כ"ה כלח"ע שהוא אפילו בלא יאוש עיין בחדושי רשב"א גיטין דף נ"ה בד"ה ואי אמרת דפליגי רבוותא בזה דהרי לדעת האחרונים דפליגי על המרש"ל ופירשו בדעת הטור דאינה מקודשת אלא מדרבנן בע"כ צ"ל דלא עשאוהו כהפקר גמור ושם אמרינן דמחייבינן עלי' כרת ואי משום דהתם הוי שינוי השם בהדי יאוש סוף סוף אינו קונה אלא מדרבנן ונעשה לכל המסתעף ממנו כדאורייתא ממש לכן הדרך הישרה הוא דלדבריהם צ"ל בדעת הטור דקסבר דלא נודע מכפר אפי' בלא יאוש כלל וכיון שבעלים לא נצטרפו כלל לגרמת קנינו דאידך אזי הענין מכריח ממילא דמטעם הפקר הוא דאתינן עלי' ומשום אסמכתא דקראי שיש להם מדאורייתא ונעשה כדאורייתא ממש לכל הענינים

ו ואין להקשות לדברינו הנ"ל בסי' הקדום דכל היכא דחייל תקנתא דרבנן טרם שנתגלגל לדבר הנוגע לדאו' גם אם יאוש לא מהני אלא מדרבנן לחוד משום דעשאוהו כהפקירא דבעלים ולא משום אס"ד תתקדש מדאורייתא דז"א דזהו כשלא יסתעף מזה דבר לעבור בקום ועשה כמש"כ לעיל באות גימל וכן בנידה דף מ"ד לענין מופלא סמוך לאיש בנשואי קטנה יוע"ש וכשתאמר תתקדש מדאורייתא ולא יתפסו בה קידושין עוד הרי תעקר עי"ז בקו"ע וזאת בלתי איפשר רק היכא דיסוד מצב התקנתא נעשה משום אסמכתא דקראי וכן בכשורי דמטללתא ג"כ א"א להכשיר הסוכה רק משום אסמכתא דקראי שהרי לא תלי תקנתא דרבנן בבנין עראי כזה רק בשעה שהוקבע למצוה עיין א"א הרי דמוכח להדי' משלשה מקומות בש"ס דע"י אסמכתא דקראי מהני לדאורייתא לכ"ד חדא מגיטין נ"ה דאמרינן דרבנן אוקמוהו ברשותו כ"ה דלח"ע והוא בע"כ משום אסמכתא דקראי שהרי למסקנא לא קנה אלא משעת הקדישו בעידנא דמסתעף לדאורייתא וכן בכשורי דמטללתא וכן במשכ"מ דאינו קונה אלא לאח"מ ומדאורייתא דיורשים הוא ואיך יוכלו להפקיע רשותם שלא מדעתם אלא ע"כ דמשום אסמכתא דקראי הוא ולכן כשקידש אשה במשכ"מ גם טרם שקיבלו לרשותו והיקנה לה בק"ס או באג"ק דמקודשת מדאורייתא למ"ב במתנה שנתן לו שתיכף אחר מותו יזכה בה אזי בוודאי מקודשת מדאורייתא שהרי חל קנינו טרם שקידשה אלא אפי' כשהיקנה לו במשכ"מ לאחר למד יום קרקע או חפץ ידוע דמהני ג"כ כיון דלא נחית ליורשים בתורת ירושה בפירוש ל"ש לומר בי' דירושה אין לו הפסק כמבואר ברמב"ן ב"ב ואזיל וקידש בו את אשה טרם כלות הזמן שתתקדש אז בהגיע הזמן אפ"ה מקודשת מדאו' משום דכל תוקף קנין זה של משכ"מ בע"כ משום אסמכתא דקראי הוא שהרי היורשים שהם בעלי החפץ לא הקנוהו לו ול"מ ונראה כדמות ראי' לזה דבכל גוונא מקודשת מדאו' כשקידשה במשכ"מ גם שלא בא עדיין ליד המקבל מהא דאיתא ב"ב דף קל"ג אם ראוי ליורשו נוטלן מש"י וא"ל נוטלן משום מתנה למאי הלכתא וקא שקלי וטרי טובא למצוא איזהו נפקותא ולימא דנפקותא רבה א"ב לכל דינו דאו' באם קידש בו אשה וכיוצא בזה טובא כמובן א"ו דגם אם זוכה משום מתנה דנין בו לכל דיני דאו כאלו היה מה"ת דהרי בע"כ משום אסמכתא דקרא הוא שהרי בע"כ דיורשים הוציאו מרשותן וכן בגיטין מ"א באפטרו' לפירוש ר"ת ורמב"ם וכן דעת הרי"ף והרשב"א ור"ן דגם על שם אפטר' הוא ומשום אסמכתא דקרא וכן בד"א דמהני בגיטין וקידושין לכ"פ הוא משום אסמכתא דקראי

ז ולכאורה קשה **(כל הענינים המובאים בזאת הסוגיא לא הובאו רק לענין המסתעף מהם בעניני איסור והותר סוכה ושתופי מטאו' וכדומה, אבל כל מה שנוגע לענין גוף דיני ממונות, הכל נוהג ע"פ דינא דמלכותא:)** דא"כ מאי היקשו ב"ב על ר"נ דף קמ"ז ע"ב אא"ב דאורייתא כו' אא"א דרבנן וכו' דשאני משכ"מ דבמ"כ צ"ל דמצד אסמכתא דקראי הוא ומש"ה דינו כדאורייתא ממש דא"א לתקן בתקנתא לחוד להפקיע ממונא דיורשים משא"כ בדשמואל שמדעתו מכר לו ולדבר זה נתעורר גם כבוד חתני הרבני החריף נ"י ויש לדחות דס"ד דקנה בתקנתא דרבנן לחוד משום דמשכ"מ קונה למפרע כדעת הטור בסי' ר"ן וביותר נראה דס"ד דמקשין קאי כאביי בגיטין ל"ז דגם בממון שייך שב ואל תעשה גם בלא שום אסמכתא דקראי כדמתרץ התם על פרוזבול וא"כ משכ"מ דקנה תיכף לאח"מ וגם יורשים ממש אינם זוכים רק לאחר גמר מיתה ע"י ב"ב קל"ז ע"א לא ס"ד דתנן זה גיטך א"מ וכו' יוע"ש בפרשב"ם והוי כשב ואל תעשה דתיקנו דתיכף לאחר ג"מ לא יזכו היורשים. רק המקבל יזכה בתקנתא דרבנן ומתרץ לי' דעשאוהו כשל תורה והוא משום אסמכת' דקראי דרבא לטעמי' דפליג התם בזה דבממון לא שייך שב ואל תעשה רק משום אסמכתא דקראי הוא כל כמה דלא נקנה לו מדעת הבעלים והאי דפליגי במע"ש אם מקודשת מדאורייתא דלדעת ר"י א"מ רק מדרבנן הוא משני טעמים חדא דחשש לדעת הפוסקים דבמע"ש יכול למחול וכיון שכן נראה בעליל דלא נחתי בי' משום אסמכתא דקרא שהרי נשאר לו עוד איזהו זכות בגוף ועוד דגם לדעת הפוסקים דאיל"מ אכתי אין אנו מוכרחים לומר דעשאוהו משום אסמכתא דקרא דכל שנעשה מדעת הבעלים יכולים לתקן שיקנו בתקנתא לחוד כמו בדשמואל וכדעת תוס' הנ"ל דכל כמה שאין הענין מכריח דעשאוהו משום אסמכתא דקרא מוטב יותר להניחו בתקנתא לחוד ומש"ה קסברי דגם אם קטן זוכה לאחרים מדרבנן אפ"ה למ"מ בשתופי מבואות דאוריית' והב"י דחולק משום דפוסק להדיא כדעת רוה"פ דאיל"מ וגם סבר כדעת הר"ן פ' האומר הנ"ל דדוקא במכ"ש הם אמרו והא"מ והענין מכריח דלא נעשה על קוטב משום אסמכתא דקרא אבל בלא"ה דהיינו בכ"מ שאין הענין מכריח לאחד מהקצוות אזי אמרינן דעיקר יסודו משום אסמכתא דקרא הוא דתקנוהו או אפ"ל דגם לדעת תוס' הנ"ל יש לחלק דדוקא במקום שנעשה קנין בפועל רק דמדאו' ל"מ בתואר זה או משום דא"ב אזי אפשר לקיימו גם בתקנתא לחוד משא"כ במע"ש דלא נעשה כלל בתואר פעולת מקנה וקנין רק בדברים לחוד ומדאוריי' ליכא נפקותא כלל בין כשהיה שלשתן ביחד או לא וכל כה"ג דלא נתקיים הדבר רק בדבורא בעלמא א"א להכניסו ברשות המקבל בתורת תקנתא לחוד שהרי מדאו' עודנו ברשות הנותן והמקדש ולא הקנו לה בפועל כלל א"ו צ"ל דמשום אסמכתא דקראי

ח הוא דאתינן עלי' ועיין הרמב"ן שמביא ראיה לדבריו דמכירת שטרות דאוריית' מדתני בבריית' התקדשי לי בשט"ח רמ"א מקודשת דמשמע מקודשת גמורה מדאוריי' ואין קדושין של אחרים תופסין בה ותמה בפ"י דהא תני התם או שהי' לו מלוה בי"א ואתרווייהו קאי ר"מ ומוקמינן לי' התם במלוה ע"פ ובמעמ"ש ולית מאן דפליג שהוא רק מדרבנן ולהנ"ל ניחא בפשטות דבמעמד שלשתן כיון שלא הי' תורת קנין כלל וגם דאינו יכול למחול וע"כ דמתורת הפקר הוא דנחתו בי' רבנן משא"כ במכ"ש כיון דיכול למחול ולדעת הרי"ף ורמב"ם טעמא דמילתא. משום דמש"כ דרבנן, היא וע"כ דלאו מתורת הפקר הוא ואמאי מקודשת מדאוריי' אלא ע"כ דמש"כ דאוריי' והאי דיכול למחול משום טעמא הוא כדפירש ר"ת ע"כ דלאו מתורת הפקר הוא דבהפקר בעינן שיצא מרשותו