זית רענן חלק א קמו

טו ודע דסברת הב"ח שהמציא דשייך קים לי' גם באיסורין שכבר עסקינא בו עד כה זהו הספק בפלוגתא דרבוות' או בתרי ותרי אבל בספק במציאו' ל"ש קים לי' שהרי משנה שלימה שנינו בר"פ החולץ הכונס את יבמתו ונמצא' מעוברת וילדה ספק בן ט' לראשון ובן שבע' לאחרון יוצי' והולד כשר וגם היכא דאיכא פלוגת' דרבוות' אם תצא מן הבעל אם לא אזי גם לדעת הב"ח פסקינן להחמיר בדאוריי' כיון דבזה גופא פליגי אם תצא אם לא ודמי להיכ' דפליגי אם יכול לומר קי"ל דאז נסתלק מדין קי"ל וראי' מגיטין ספ"ק דחכמים מספ"ל אם הולך כזכי ונמצא דמספ"ל בחזק' ורשות עצמו דאם הולך כזכי הוא בחזקת ורשות מי שנשתלחו לו ואי לאו כזכי הרי עודנו ברשו' המשלח דשלוחו של אדם כמותו ושלוחו של משלח הוא עד דמטי לידי' דמקבל וכן בכתובות צ"ח ע"ב בדבר שיש לו קצבה שהספק הוא על חזקה עצמו כמובן

טז ועיין בבית מאיר ס"ס קס"ד באה"ע וז"ל אם הלכ' ונתקדשה ז"ל תה"ד סי' רי"ו וההוא דמת ביום ל' דמסיק אם אשת כהן אינה חולצ' מסתמ' לא איירי במזיד דידע דצריכ' חליצה ועבר ונשא וכו' ולענ"ד לשון הגמר' ועמדה ונתקדשה ולשון הפוסקי' הלכה ונתקדשה לא משמע אלא מזידה ולחלק בין היא להוא שהוא צריך להיו' שוגג קשה עלי לומר וגם סתימו' דברי רמב"ם שאין אוסרי' ע"ז אשתו מפני ספק דבריהם לא משמע כלל לחלק וצ"ע עכ"ל ולי נראה שתורת אמת היתה בפיהו לחלק דעיקר תלוי בבעל אם הוא שוגג או מזיד אבל משו' שהיא מזידה אין לקנוס הבעל שהוא העיקר והיא טפילה לו דמלבד שכן נראה להדי' מדברי תה"ד שם דבכל גוונא דנקיט התם כגון במעוברת ומינקת חבירו בכלהו תלוי בשוגג דידי' לחוד ומה שקשה למחבר הנ"ל דמנ"ל לחלק נראה לי ראיה נכונה מסוגי' דגמר בכתובו' דף ע"ג ע"א גבי קידשה ע"ת ובעל סתם וכן בקדושי קטנה שלא מיאנה והגדיל' עמדה ונישאת ופרש"י שם והגדילה ובא עליה ואח"כ מיאנה ועמדה ונישא' דרב ס"ל בתרווייהו דמסתמא קידשה בשע' ביאה וא"צ גט מהשני וכן אזלי כל ש"ו שם דדוקא בבעל משהגדילה הוא דאצ"ג מהשני ועיין יבמות ק"י שהקשה שם בגמר' ומי אמר רב כי בעל אין לא בעל לא והא ההוא עובדא דהוי בנרש ואיקדש כשהיא קטנה וגדלה ואותבי' אבי' כורסיי' ואתא אחרינא וחטפה מיני' ורב ברונא ור"ח תלמידי דרב הוו התם ולא הצריכוה גיטא מבתרא וכו' לתירוצו דרב אשי שם משו' דהוא עשה שלא כהוגן לפיכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו לקידושין מינה והנה בע"כ צ"ל דהא דנקיט דחטפה מיני' ל"ד אלא ע"י פיתוי דברי' שפית' אותה שתנשא לו וכ"כ שם בח"ר דאל"כ אפי' בלא נתקדשה לראשון כלל הפקיעו קידושין ע"י אונס אפי' כשאומרת אח"כ רוצה אני ב"ב מ"ח ומעתה צ"ל דהאי דרב בקטנה שלא מיאנה דבעינן בעל דוקא דאיירי אפי' כשנישא' לשני בשוגג דלא ידע אם מיאנה כשהיא גדולה וקסבר דמסתמא מיאנה בו כדין כשעודנה קטנה ועדיין קשה דסוף סוף אפי' כשלא בעל נמי דמ"מ היא עשת' שלא כהוגן דעמדה ונישאת להשני ע"י מיאון דגדלות אלא בע"כ צ"ל דמשום פשיעות' דיד' לא נוכל להפקיע קידושין דידי' שהיא קנינא דבעל ולא נוכל לקנוס את הבעל משום פשיעותא דיד' וא"כ הדין לענין הפקעה נידון ממילא דכל היכא דקנסו להוציא' ממנו בגט זהו היכא דפשע המקדש ולא היכא דפשעה המתקדשת ודברי תה"ד נכונים בלא גימגום כלל כן נראה ברור: השמטה לדף מ"ג אחר אות ט

ומה שעמדת תלמידי הנ"ל על קושי' תוס' קידושין בעובד' דינאי שהקשו על פירש רש"י דהא מאן דמכשיר בה מב"ב מדבריהם כתובות ך' לתירץ רשב"א בתוס' דילמ' אילו הוו קמן הוו מודו יפה עמדת ונראה דהכי כיון דאיכ' תו"ת לפנינו ומדינ' מוקמינן אותה על חזקת היתר דמעיקר' גם לענין ספק זה שמא תודי או לא ג"כ מוקמינן על חזקתה רק דהתם בכתובות שאני כיון דאיכ' עדים לפנינו דמעידים שעידי שטר היו פסולין אז ועדים המכחישים לית' קמן רק שכתב ידם יוצא ממקו' אחר מכל מקו' אין ספק מוציא מידי ודאי וחזקת כשרות דכל כת וכת ל"ש רק כשמעידים ומכחישי' א"ע לפנינו אזי מוקמינן כל כת וכת על חז"כ מלפסול כולם דאז נוציא את כולם מחז"כ ויעשה בכת אחת כנגד האמת לכן יותר מסתבר להכשיר שניהם כדי להעמידן על חזקתן ולכל אלה מעלינן נפשין כשעומדין לפנינו ומכחישין את עצמם להדי' דאיכ' ת"ע על זו כמו על זו אבל כל כמה דלית' לפנינו אלא כת אחת תו ל"ש לחזקה דאידך שהרי עדים מעידין להכחיש כל חזקה דעלמ' ומנ"ל לסבב פני הדבר לחדש ולהוליד גם ת"ע על כת אחרת כ"ז שאינם לפנינו ואין ספק מוציא מידי ודאי ועיין: השמטה לדף מ"ד סוף אות ו'

ומה דכתיבנא דבתו"ת דמוקמינן מדאוריית' על חזקה דתו"ת סדר"ב זהו שגם לפי עדותן של המכחישים איכא חזקה בוודאי כגון בשנים אומרי' נתקדשה וש"א לא נתקדשה שגם לפום עדותן שנתקדשה איכ' חז"פ דמעיקר' אבל היכ' דלפי עדותן נתחזקה לפנינו בטעות בזה לא אזלינן בתר חזקה כפי שנתחזקה לפנינו שהרי לפום עדותן ליתא לחזקה ולכאורה משמע מדברי ר"ן להיפך בכתובות שהיקשה קושי' התוס' שם על הא דמקשה בגמר' הבא עליה בא"ת קאי וסיבב את הקושי' הכי דממ"נ אם היתה בחזקת א"א א"כ הו"ל לאקשוי' הבא עליה בחטאת קאי ואם היתה בחזקת פנוי' גם מא"ת פטורים יוע"ש ועתה ממ"נ אם היתה בחז"פ מעולם שלא נישאת ולא נתקדשה מעולם אזי בודאי לא אזלינן בתר חזקה זו שהרי כולהו סהדי מכחשי לחזקה זו אלא בע"כ צ"ל דאיירי באשה שנתיישבה בעיר והוחזקה שפנוי' היא בכל ימי מגורה בעיר הזאת ודמי לאיתחזק שלא באחין דהיינו שכל ימי מושבו בעיר לא נשמע שיש לו אחין כמבואר במהרי"ט ואח"כ באו הני כ"ע המכחישין זא"ז כ"א אומרות מת בעלה טרם שנתיישבה האשה ומסכימים עם החזקה וש"א לא מת ואפ"ה מוקמינן על חז"פ שנתחזקה לפנינו אע"ג דלכת המכחישים ליתא לחזקה כל עיקר דלדבריהם נתחזקה בטעות אולם לאשר מן הסברא מכרעת כדכתיבנ' אפ"ל דר"ן קאי בשיטת ר"י בר' ברוך בתוספת כתובות דף כ"ו וז"ל ור"י בר ברוך פי' דלא אמרינן בכל הני אוקמא אחזקה לפי שהשנים שמוציאין אותו מחזקתו של היתר הם מעידי' תחילה ומיד כשהעידו יצא מחזקתו על ידי עדותן ותו לא אמרינן אוקמ' אחזקה ולהכי פריך לעיל מ"ש רישא ומ"ש סיפא דשני' שאומרים נתקדשה העידו תחילה ובשנים אומרים נתגרשה אע"פ שהם העידו תחילה מ"מ היתה בחזקת אשת איש וכן ההיא דהאשה רבה ודינאי שנים המוציאין אותו מחזקתו באו תחילה עכ"ל ועי' במהרש"א שם דמ"ש תוס' ובשנים אומרים אע"פ שהם העידו תחילה וכו' היינו לס"ד אבל למסקנא כל שהעידו תחילה אע"פ שהיתה בחזקת א"א הורע חז"א דמעיקר' ונתחזק' בחז"ה על ידיה' ביאור דבריו בפשיטו' דק"ל לתוס' על קושי' הגמ' שהיקשו מ"ש רישא ומ"ש סיפ' דטפי הו"ל להקשות דאיפכא הו"ל למיתני דבנתקדשה תצא משום דשנים האומרי' נתקדש' באו תחילה ובנתגרשה ל"ת משום שהם באו תחילה לכן תירצו דס"ד דתרתי לא עבדי ע"י שבאו תחילה להוציאה מחזקה דמעיקרא ולהכניסה בחזקה שנתחזקה לפום עדותן ומש"ה בין בנתקדשה ובין בנתגרשה דמי כאילו לא נתחזקה כלל ומש"ה היקשו מ"ש רישא ומ"ש סיפא דאף אם ת"ל דתרתי לא עבדי מ"מ נתקדשה ונתגרשה שוים לכה"פ והו"ל למיתני בשניהם תצא אבל לקושטא אמרינן דתרתי עבדי שמוציאין מחזקה דמעיקרא ומכניסין אותה בחזקה שנתחזקה ע"פ עדותן מדמקשינן ביבמות במת בנך ואח"כ מת בעליך אילימא בתרי ותרי מאי חזית וכו' ואמאי תצא הרי שע"י עדותן נתבטלה החזקה דמעיקר' ונכנסת ע"י עדותן בחזקת היתר רק דהתם בכתובות בלא זה קשי' ליה שפיר אף את"ל דתרתי לא עבדי מ"מ מ"ש רישא מסיפא ולפ"ז גם דברי ר"ן הנ"ל אזלי בשיטתו דר"י ב"ב ואיירי בפשטא דמילתא שהית' בחזקת א"א רק שע"י עידותן שבאו תחילה יצאה מחזקת א"א ונכנסה עוד לחז"פ וכיון שנתחזקה ע"פ עדותן אמאי חייב בא"ת הגם דהיכא שנתחזקה בטעות לא אזלינן בתר חזקה שהוחזקה לפנינו בסתמא אבל היכי שנתחזקה