ייטב לב דברים תתלט

נקט וכו' תנא כולה שלי דבראי' בעלמא לא קני והקשו התוס' מהא דאמרי' לקמן דף קי"ח הבטה בהפקר קונה ותירצו דהיינו שעשה מעשה כל דהו עי"ש אבל לשון הגמ' לא משמע הכי אלא הבטה בלבד קונה בהפקר והדק"ל: ונ"ל לתרץ דהכי אי' לקמן א' רבה הבטה בהפקר תנאי היא כו' דת"ק סבר הבטה בהפקר קני ור' יוסי סבר לא קני א' רבא דכ"ע הבטה בהפקר קני א"ד רבא א' דכ"ע הבטה בהפקר לא קני ויש להבין במה פליגי רבה ורבא דלרבה פליגי בי ת"ק ור"י לת"ק הבטה בהפקר קני ולר' יוסי אינו קונה ורבא א' לל"ק לכ"ע קני' ולל"ב לכ"ע לא קני': והנ"ל בזה למאי דאי' בקדושין פ"ק דף כ"ה בהמה גסה נקנית במסירה דברי ר"מ ור"א כו' ופרש"י דוקא במסירה אבל במשיכה לא תקני' והקשו התוס' דבגמ' בעי פיל לר"ש במה יקנה תבעי נמי בהמה גסה במציאה ובנכסי הגר במה יקנה לר"מ יר"א דא"א במסיר' דמאן מסר לי' ונלחצו לומר כיון דא"א במסירה נקנית במשיכה עי"ש ומהרי"ט דוחה זה ומחלק דבמקח וממכר בעי' זכי' אלימתא להוציאו מרשית חבירי משו"ה בעי' מסירה ולא סגי במשיכה אבל במציאה ונכסי הגר סגי בקנין גרוע כמו משיכה כדאי' בפ' המניח דף כ"ט דמשני ר' אשי כשהפך הגלל פחות מג' וכ' התוס' מכאן אין לדקדק דלא בעי' ג' טפחים דשאני הכא דאפי' הבטה בהפקר קני עכ"ד: ולי נראה דאליבא דרש"י לטעמי' יפה תירץ המהרי"ט דרש"י סובר בפ' השולח דף ל"ת דיאוש הוי הפקר ובד' ט"ל ע"ב גבי נתיאשתי כו' יאוש לשון הפקר היא וכ"כ הפ"י דדעת רש"י יאוש מטעם הפקר עי"ש נמצא במציאה והפקר יצא מרשות הבעלים אבל התוס' לא ניחא להו לתרוצי הכי דאזלי לטעמי' שכ' בב"ק פ' מרובה דף ס"ו ע"ב דיאוש אינו כהפקר כו' ומפרש הנתיבות בסי' רס"ב החילוק ביניהם למאי דקי"ל בנדרים דף מ"ג דבהפקר לא בעי' אתי' ליד זוכה אבל ביאוש לא יצא מרשות הבעלים עד דאתי ליד זוכה ונתייאשתי מפלוני עבדי שיוצא לחירות היינו מפני שהעבד זוכה בעצמו וכ"כ בסי' ק"ה דמה"ט כ' הנמ"י דחצר לא מהני לזכות במציאה מכת שליחות דליכא שליחות של בעל הממון דבעל אבידה הוא בעליו קודם דאתי' ליד זוכה עי"ש וא"כ נהי דבנכסי הגר והפקר שפיר י"ל כסברת מהרי"ט אבל במציאה לאחר יאוש דבעי לאפוקי מרשות בעליו והו"ל כמקח וממכר ולמה מהני בבהמה גסה משיכה לכך הוצרכו לחלק בסברתם: והנה שם בנדרים דף מ"ג מבואר דר' יוחנן סובר דרבנן ור"י דמתני' דהתם פליגי בהא דרבנן סברי הפקר לא בעי' אתי' ליד זוכה ור' יוסי סובר הפקר כמתנה עד דאתי' ליד זוכה ורבא א' דגם ר' יוסי מודה דהפקר אינו כמתנה ולא בעי' אתי' ליד זוכה אלא טעמא דר' יוסי גזירה משום מתנת בית חורין ולהלכה קי"ל דבהפקר לא בעי' אתי' ליד זוכה, ולפ"ז ניחא דרבה אזיל בשיטת ר' יוחנן לכך סובר דת"ק ור"י לטעמי' דת"ק סובר הפקר אינו כמתנה ומיד יצא מרשותו משו"ה הבטה בהפקר קונה דסגי בקנין גרוע ור' יוסי לטעמי' דסובר דהפקר כמתנה ובעי' לאפוקי מרשות בעליו משו"ה הבטה בהפקר אינו קונה דלא סגי בי' קנין גרוע ורבא לטעמי' דסובר דגם ר' יוסי מודה דהפקר אינו כמתנה ומיד יצא מרשות בעליו משו"ה א' דלכ"ע הבטה בהפקר קני והיינו משום דסובר דעכ"פ קנין גרוע הוא אבל לל"ב א' רבא דכ"ע הבטה בהפקר לא קני' דאפי' קנין גרוע לא הוי ואינו קונה אף בהפקר שיצא מרשות בעליו, ולפ"ז מה דא' דרבא לל"ק לכ"ע הבטה בהפקר קונה למאי דהי' סובר דהוי קנין גרוע היינו דוקא בהפקר דסובר דלכ"ע יצא מרשות הבעלים אבל הכא בשני' אוחזין בטלית דקאמר אני מצאתי' דאיירי במציאה לאחר יאוש דבעי לאפוקי מבעליו לכ"ע ראי' והבטה אינו קונה דלאפוקי מרשות זולתו בעי' קנין גמור לכ"ע וזה נכון: ובחידושי לגיטין הארכתי בענין חילוק שבין יאוש להפקר בהא דאי' התם דף מ"ם ע"א א' אמימר המפקיר עבדו אותו העבד אין נו תקנה כי' איכא דאמרי א' אמימר המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה וכ' התוס' ד"ה אותו העבד אין לי תקנה פי' לא בב"ח ולא בשפחה כדפי' בקונטרס לעיל ואינו נראה מדא' לעיל עבד שברח מבה"א כופין את רבו ועושה אותו ב"ח ומה קמ"ל פשיטא דכופין כו' ושם אמאי דא' צריך ג"ש ואין לו תקנה הקשו תימה דתקשי לי' מאידך דר' יוחנן דא' לעיל עבד שברח מבה"א כופין כו' ועושה אותו ב"ח תו הקשה הפ"י אטו מי פליג אמימר אהא דא' רבי נתייאשתי מפ' עבדי אין לו תקנה אלא בשטר משמע דבשטר אית לי' תקנה: ולתרץ קושי' הללו. אמרתי עפ"י מה שהקדמתי בשם הנתיבות דהפקר יצא מרשותו תיכף וביאוש