ישועות יעקב קל

סימן לח כבוד ידידי הרב המאוה"ג המפורסם כ"ש מ' חיים נ"י אבד"ק דינאוויץ. מכתבו הגיע עדי יום אתמול ושמה נפשו בשאלתו מה שאירע בקהלתו באשה שהרחיקה נדוד מבעלה ולה שני בנים ולקחה בני' עמה ולא נודע אי' מקומה ולהיות כי ב"ד צדק דשם התירו לבעלה ונשא אשה אחרת מטעם שכ' מעל' במכתבו זה ואח"כ מת הבעל והתירו הבד"צ להאשה שתנשא לאיש אחר כי הבעל הוחזק בשני בנים שנסעו מזה עם אשתו הראשונה וכעת באת אשתו הראשונה לביתה ואומרת כי הבנים כבר מתו קודם מיתת אביהם:

והנה אם ע"א נאמן לאסור האשה לשוק במקום שהיתה מקודם בחזקת היתר מבואר בדברי הפוסקים דהעד אינו נאמן לסתור החזקה לא להיתר ולא לאיסור וכן מבואר בש"ע סי' קנ"ז דהיכי דלא הוחזק באחין ובא ע"א ואומר שיש לו אחין אינו נאמן ואמנם בספרי ישועות יעקב סי' הנ"ל הבאתי בשם מהרי"ט בתשובה שכתב דדוקא היכי שהיינו יודעין בבירור שאין לו אחים ובא ע"א ואומר שבעת ההוא שהיינו מוחזקים שאין לו אחים הי' לו אחים ואנחנו בטעות החזקנו אותו בזה נאמן העד לאסור והאריך בדבר משום דכל זמן שהי' הבעל בחיים היתה האשה אסורה לכל העולם והעד מעיד שלא הותרה כלל שבעת מיתת הבעל הי' לו אחים אין זה סותר חזקה אדרבה הוא מקיים החזקה דמקודם ואף דאיסור אשת איש שהי' עלי' כבר חלף הלך לו ע"י מיתת הבעל מחזיקין מאיסור לאיסור כמו דקיי"ל דבספק בשחיטה אמרי' בהמה בחיי' בחזקת איסור והיינו איסור אבמה"ח אף דאיסור אבמה"ח ליכא בעת שחיטת בהמה אף שנשחטה שלא כהוגן אמרי' דמחזיקין מאיסור לאיסור ואמנם בנידון שלפנינו תלי' בדבר זה אי נאמן ע"א להכניסה ליבום במקום שהיתה בחזקת שאינה זקוקה:

והנה בט"ז אהע"ז סי' הביא מעשה שהי' בעת הריגה בשנת ת"ח באשה אחת אמרה מת בעלי ואח"כ מת בני ואחד מעיד ג"כ על מיתת האב והבן ואינו יודע מי מת תחלה ונסתפק אבי זקיני הגאון מו"ה העשיל כיון דיש כאן ע"א גרע טפי לשיטת הפוסקים דטעם נאמנות של האשה לומר מת בעלי ואח"כ מת בני משום מגו דאי בעי שתקה מן מיתת הבן והוי מחזקינן שחי וכאן כיון דיש ע"א שמעיד על מיתת הבן ואף שא"י זמן מיתתו מ"מ מגו ליכא וכתב א"ז הגאון הנ"ל דאף אם הי' העד אומר בפירוש שהבן מת תחלה לא הי' נאמן לאוסרה וא"כ יש כאן מגו טובה והביא ראי' משבוי' דמבואר בש"ע סי' ו' דנאמנת לומר נשביתי וטהורה אני במגו שאמרה לא נשביתי ואפילו יש עד אחד שנשבית שאין ע"א נאמן ע"ז והרב ב"ש השיג ע"ז מהא שכתב בס"ק ב' שע"א נאמן להכניסה ליבום ובאמת שבממ"כ אין הנידון דומה לראי' דשם לא הי' ידוע דבר ממיתת בעלה וא"כ היתה בחזקת איסור לכל העולם וא"כ העד שבא להעיד עלי' היינו לומר שמת בעלה ובן מת קודם אין אמירתו לאוסרה אכ"ע שהרי גם קודם אמירתו היתה אסורה לכל העולם אבל כאן שהיא אמרה מת בעלי וע"ז נאמנת וממילא מותרת לשוק ואז בא העד אח"כ לומר שבנה מת אינו נאמן לאסור מה שמחזיקין אנחנו בחזקת היתר וכבר השגתי בזה על הב"ש בס' ישועות יעקב עיי"ש שפלפלתי הרבה בדברי הגאונים א"ז והגאון בעל ט"ז ונראה לי שדברי הגאונים מ' העשיל ובעל ט"ז נראים נכונים דהיכי דהדבר ברור שמת הבעל וא"י אם מתו הבנים אין ע"א נאמן לומר שמתו הבנים קודם ונראה להוסיף עוד טעם לזה משום דמוקמינן הבנים בחזקת חי ודוקא בידוע שמתו אלא שא"י זמן מיתתן ובזה נחלקו הפוסקים ביו"ד סי' שצ"ג לענין אבלות באמרו לו קרובך מת וא"י אם הוא תוך שלשים או לאחר שלשים יום מן יום מיתתו דדעת מהר"מ מינץ ומהריב"ל דאף שמת בודאי אלא שא"י יום מיתתו מ"מ מוקמינן אחזקת חי ואמרינן שבאיחור הזמן מת ובעל ט"ז שם חולק ע"ז וכתב דהיכי דידוע מיתתו וא"י זמן מיתתו אמרי' הרי מת לפניך וכמו דעכשיו מת כן הי' מקודם ואני הארכתי בזה במק"א וכתבתי בהך דמת בעלי ואח"כ בני וכמו כן בצד השני אם ידוע זמן מיתת הבעל והספק נולד על זמן מיתת הבן שייך מחלוקת הפוסקים וגם בצד שני יש מקום למחלוקת הפוסקים והמשכיל יבין אבל אם הספק אם מתו הבנים כלל בזה יש חזקת חי:

ואמנם כבר כתבתי בזה בחיבורי דהך חזקת חי אינו מתורת חזקה דמעיקרא רק דהוי כמו רובא דעדיף מחזקה וכמו דקאמר הש"ס במס' גיטין דרוב חולים לחיים ומעתה בע"א שמעיד שמת ידוע מ"ש הריטב"א הובא בב"י יו"ד סי' קכ"ז דאף דרובא וחזקה רובא עדיף וע"א אינו נאמן לסתור חזקת איסור מ"מ נאמן נגד הרוב ומעשים בכל יום שאף אם יש טריפות הרבה במקולין ומיעוט כשרות נאמן הטבח לומר שבשר זה מבהמה כשרה הוא אף שסותר הרוב דבשלמא נגד החזקה העד סותר ענין החזקה לגמרי אבל בענין הרוב הרי הרוב והמיעוט שניהם ישנו לפנינו והוא אינו רק כמברר ואומר שזה הוא מן המיעוט וע"ז נאמן העד וה"ה בחזקת חי שהוא ג"כ אינו רק מטעם רוב יכול העד להעיד על מיתתו ובהך דיצאו שניהם למדה"י ליכא חזקת חי כל עיקר ומעתה אף שאין חזקת חי חשיב חזקה לענין שאין העד יכול לסתור אמנם חזקת היתר אלים יותר דהרי בעת מיתת הבעל לא הי' אצלינו שום ספק שמא מתו הבנים דהרי מוקמינן אותו אחזקת חי והי' ההיתר ברור לעלמא אבל בהלכו שניהם למדה"י ומתו שם לא נודע מי מת תחלה מעולם הי' הספק מי ימות תחלה לכך נוכל לומר דהעד נאמן להכניסה ליבום אמנם מ"ש מעל' כיון דמעידה על עצמה שתהי' זקוקה בודאי קושטא קאמרה אף שכתבתי במק"א דלא נאמרו דברים הללו רק היכי שלפי דברי, העד לא הי' מעולם לדבר זה חזקת היתר כמו גוילין ואזכרות מ"מ כיון דבלא"ה דבר זה אינו ברור להחמיר שומעין: