ישועות מלכו סג

כהן ואיכא מאן דשרי לא שרינן לה דלא עבדינן תקנתא לעבריינין, והיכא דהוא שוגג גמור שידענו שהוא ע"ה גמור ואפשר שלא ידע שיש צד איסור הר"ז שוגג גמור וכן בשעשה ע"פ הוראת חכם [ולקמן יתבאר] מותר לדעת האו"ז גם היכא דליכא מאן דשרי שא"צ להוציא בגט ודי בהפרשה, והיכי שהוא שוגג קרוב למזיד כגון שהי' סבור שנתנה למינקת שרי ועשה כן ע"פ דעת עצמו אע"פ שטעה בדמיונו וסבור הוא שמותר מ"מ לא הי' לו לעשות מעשה ועיין כעין זה בדברי הר"ן פ' האיש מקדש] ע"פ סברתו לבד בזה דוקא היכי דאיכא מאן דשרי שרינן באשת כהן דל"ל תקנתא ובאשת ישראל אסורה, וזה מבואר בתה"ד שהוקשה לו לפ"מ שחידש דלא [שרינן] בהא דסמכינן במזיד גמור באשת כהן בפלוגתא דרשב"ג ורבנן, א"כ למה כתב מוהר"ם דלא שרינן באשת כהן בהפרשה במינקת כיון דליכא מאן דשרי ממנ"פ בשוגג הא גם באשת ישראל שרי, ובמזיד גם בדאיכא מאן דשרי אסור, לכן חידש דבשוגג גרוע כגון שסמך על סברתו לא מקרי שוגג גמור ואסור באשת ישראל ובאשת כהן ואיכא מאן דשרי מותר ועכ"פ אין מקום לדברי המחבר הנזכר: אמנם נראה באמת דאשתמיט להמחבר הנזכר דברי הגה"מ בתשו' דשייכי לה' גירושין סי' כ"ד במעשה שהורה הר' יעקב להתיר לישא מינקת באם תתן בנה למינקת ונשאת לכהן ע"י שנשבעה המינקת דדמי להא דשרי לר"ג דלא הדרי בהו וחלקו עליו רצה הר' יעקב להתירה דדמי לפלוגתא דרשב"ג ורבנן דסמכינן בא"כ על רבנן דפליגי על רשב"ג, ודחה מוהר"ם דברים הללו, דדוקא בפלוגתא דרשב"ג ורבנן סמכינן על רבנן לא בפלוגתא זו, עיי"ש מילתא בטעמא: ובעיקר הדין במינקת שנשאת ע"פ היתר אם יש להתירה בהפרשה בעלמא, הנה בתשו' נו"ב האריך בזה והרבה יש לתמוה שסמך להורות ע"פ פילפולים דחוקים, והנה הח"מ כתב שדעת מהרי"ו בתשו' להקל בשוגג, ויש לתמוה שבסי' ע"ב כתב בהדיא שצריך בריחה, אלא דבשוגג קיל דא"צ גם לדעת הרא"ש שיברח למקום רחוק שלא יוכל לבוא עד לאחר הזמן, ונראה עוד מדברי מהרי"ו שצריך שיהיו שניהם שוגגים שלא כנזכר בדברי הנו"ב דבהוא שוגג גם כשהיא מזידה די בהפרשה גם עיקר פלפולו של הנו"ב להשוות דברי התוס' והרא"ש דנראה מדבריהם דבשוגג ג"כ צריך להוציא בגט עם דברי האו"ז לפי שהעלה בפלפולו דלאביי שוגג ומזיד שווין איננו נכון דנהי דשמעינן לי' כן ע"פ דר"מ היינו דחזינן לר"מ דקניס שוגג אטו מזיד בדרבנן כמבואר בגיטין נ"ד, אבל לפסק הלכה י"ל דס"ל לאביי דהלכה כר' יודא דלא קנסינן בדרבנן ועוד שהרי כ' התוס' בב"ק דף ק' דגם למאן דס"ל קנסו שוגג אטו מזיד היינו כשעשה מדעת עצמו שסבור שהוא מותר אבל כשעשה ע"פ הוראת חכם קיל טפי ואין ראי' מהא דאביי, גם מש"כ להשוות דברי התוס' והרא"ש עם האו"ז איננו שוה לי, שהרי הא"ז למד מהא דאביי דבשוגג מותר והתוס' והרא"ש למדו מהא דאביי דבקידש לחוד לא מיתסר, גם מה שפלפל שם בהא דאמר רבא ביבמות ל"ו ר"מ ור"א אמרו ד"א אטו מי לא ידע רבא דל"ד דאורייתא לדרבנן דבד"ת י"ל דהחמירו טפי, וי"ל דבדרבנן החמירו יותר כמבואר בש"ס בכמה דוכתא, ומכח זה חידש פלוגתא אחריתא בין אביי לרבא, ולק"מ דודאי מאן דמחמיר בדרבנן טפי מד"ת במקום שיש איסור דרבנן ודאורייתא כמו יבם הבא על יבמתו בתוך ג' חדשים למיתתו דיש איסור הבחנה, וגם סד"א שמא היא מעוברת והו"ל אשת אח שלא במקום מצוה לא אמרינן כיון דהוא גם איסור דאורייתא לא חיישינן שיעבור במזיד, לכן גם כשנתערב עמו איסור דרבנן אין לקונסו, וכמו שהאריכו האחרונים, ואע"פ שהראי' שמביא הרב מוהר"מ ז"ל סופר בספרו ח"ס מהא דר"ה דף י"ט הוא ראי' חלושה מאוד דמה ענין מגילת תענית שהתקינו חכמים לפרסם הניסים שעשה לנו השי"ת בהודאה ועשו היכר במה שגזרו שלא להתענות ביום זה והוסיפו עוד במה שלא נזכר הנס בדברי הנביאים לאסור גם יום שלפניו בתענית בזה הוא שאמרו דבנס שנעשה בג' בתשרי כיון שנתפרסם מצד שנזכר בכתובים ולא הי' מקום להוסיף גדר גם על יום שלפניו שהרי בלא זה יהיו נזהרין שלא לשנות ולעשות היכר בעשיית יו"ט ושאסור להתענות ביום ג' בתשרי וכשנוסף נס בג' בתשרי ורצו חכמים לעשות זכר והיכר ביום זה לנס שנעשה בו לא הי' די במה שתקנו שלא להתענות ביום זה שהרי עי"ז פשיטא שאפשר לשכחו שאין שום היכר במה שאין מתענים בו, שהרי בלא"ה אין מתענים בו מפני שהוא ג' בתשרי לכן הוצרכו לגזור על שלפניו ובזה יהא היכר לתק"ח לזכור הנס שנעשה אח"כ בימי חכמים אחר תיקון הנביאים שתקנו על יום שנהרג בו גדלי', כלל הדבר שאין ללמוד התקנה שתקנו חכמים שלא לעשות וגדרו גדר לבל יפרוץ הדבר ויעשו שבזה אם יש בו עוד איסור תורה א"צ לעשות חיזוק כי כבר הוא גדור באיסור תורה, אבל מה שתקנו חכמים בקום ועשה לזכור בפרטות ועשו חיזוק לדבריהם בזה אדרבא במה שצריך לעשות מכבר לפי שהוא דאורייתא לא יהא זכר לנס שנתחדש ע"י עשיית יו"ט ואיסור התענית שאדרבא ע"י איסור התענית מכבר אין בו זכר לנס הנוסף כלל כיון שבלא"ה אסור להתענות בשביל דאורייתא בזה הוצרכו להוסיף החיזוק אשר הוא בדברי סופרים שיהא זכר לנס הנתוסף וזה פשוט, ויש לתמוה על המחבר הנ"ל שלא שם לבו לזה, אלא דלקושטא דמילתא נראה דכשגזרו ועשו חיזוק בדברי סופרים גם כשיש בלא"ה גם איסור דאורייתא גזרו, וראי' ממש"כ מהרי"ק בשם מהר"ם בר ברוך והובא בש"ג פרק החולץ במקדש מינקת והיא נדה וכשיעברו ז' ימי נקיים ישלמו הכ"ד חודש מ"מ צריך לגרשה בתוך הז' ימי נקיים, והרי המקדש אשה נדה א"צ לגרשה אלא שאסור לו להתיחד עמה כל שלא בעל ואע"פ כן אין זה מציל שלא יצטרך לגרש, וכן בריש ביצה דבשבת לא החמירו במוקצה וביו"ט החמירו כי היכי דלא לזלזולי, ואין ספק דיו"ט שחל להיות בשבת נוהג ג"כ איסור מוקצה כר' יודא, ולפי"ז צ"ל דמה שהביא הש"ך יו"ד סי' שמ"ב ס"ק ז' בשם הב"ח בהכין צרכי סעודה ומת אביו של חתן או אמה של הכלה דבועל בעילת מצוה ופורש אח"כ, דהאידנא דאין בועלין על דם בתולים מותר להתיחד עמה, והיינו דאיסור נדה חמור אלמא אע"ג דמשום אבלות אסור להתיחד דעשו חיזוק יותר משל תורה מ"מ בהצטרף לזה שהוא דרבנן איסור חמור לא החמירו בשל דרבנן, דש"ה דלא היתה תקנה קבועה, ודי בהפרשה שהוא ישן בין אנשים והיא ישינה בין נשים. אבל במקדש מעוברת או מינקת לא חלקו חכמים ותקנו שיגרשנה, לכן גם בהצטרף לאיסור דרבנן איסור דאורייתא לא הקילו, א"כ אין מקום לקו' הנו"ב דשפיר קאמר רבא ר"א ור"מ אמרו ד"א דלר"מ דחמיר בדרבנן גם בנוסף לאיסור דאורייתא אסור וכן ר"א מודה לר"מ, דל"ל דר"א ס"ל להחמיר דוקא באיסור דאורייתא דהא במס' מנחות דף כ"ה ע"ב מקיל ר"א טפי מדרבנן בקנס עיי"ש גבי זריקת דם טמא, ובתורם מטמא על טהור לכן ס"ל לרבא דר"א ס"ל כר"מ דמחמיר טפי בדרבנן מד"ת, וה"נ קניס ר"א משום הבחנה ואביי פליג וס"ל כאוקומתא דרבינא ור"ש שם במנחות גם לר"מ דלא קניס אלא בדרבנן אע"ג דה"נ פתיך בי' י"ל דס"ל לאביי דבכלל איסור נישואין שתקנו משום הבחנה אין בכלל זה יבמה, כמש"כ התוס' כעין זה דף מ"ט ביבמות בד"ה תופסין אף שראוי' ליבמה