ישועות מלכו קמד

השמטה לאה"ע השאלה לא מצאתי. הספיקות בקידושין הללו הם: א' הטבעת של נחושת לא הי' של המקדש כמו שאמר הב' קאפיל וי"ל כיון שלא הי' כאן רק העד הזה שראה עכ"פ הטבעת ביד המקדש א"כ הרי הוא אומר שהיא שלו גם י"ל אפי' היו שנים מ"מ לא דמי לעד אומר נתקדשה ונתגרשה דהתם תרווייהו בא"א קמסהדי ואינו עוקר לגמרי עדותו אבל כאן עוקר לגמרי עדותו בתוכ"ד וא"ל פלגינן דיבורו דמלבד די"ל דל"ש כאן פ"ד כיון שעוקר לגמרי הקידושין אף גם כיון דלע"ע אין אנו דנין על הטבעת שכבר החזיר לו ומודה בעצמו שהיא של עד שוב נאמן מצד ע"א והרי הוא בגדר עד שעוקר עדותו, אמנם יש לעיין בזה באם יאמר שבשעה שראה שרצה לקדש אותה בטבעת זו נתרצה די"ל דאע"ג דמחילה ומתנה בלב לא מהני מ"מ נראה דלפעמים מהני אף בלב ואפרש שיחתי, הנה בתשוב' מהרי"ט חחו"מ סי' מ"ה הביא דברי חכם א' שרצה לומר דהא דאמרינן בר"פ ח"ה שתא קמייתא מחיל אינש דשתיקה בלב מהני למחילה ובתשו' מהרי"ט דחה דבריו דוודאי דברים שבלב אינם דברים גם במחילה אלא היכי דמוכחא לכ"ע אבל בלא"ה ל"מ מחילה ולפ"ד אף שמודה שבשעה שלקח הפירות משדה הי' בדעתו למחול לו אמרינן שדברים שבלב אינם דברים וגם אם רוצה לצאת י"ש יכול לתבוע הפירות כמבואר בדבריו, ויש לדקדק על דברי הרב ז"ל דגם אם נאמר מחילה בלב ל"ש מחילה היינו בחוב הקדום שאינו נפטר מחיוב אלא במחילה מעליותא אבל כשמחל שלא יתחיל החיוב ודאי מהני וכעין זה מחלקינן בסו"פ החובל גבי קרע כסותי וכ"כ הר"ן בפ' א"נ דאע"ג דא"י למחול דשלב"ל מ"מ בקנס דמפותה דעבדה מדעתה יכולה למחול שלא יתחיל החיוב הגם דבקנס אינו זוכה עד שיעמוד בדין וכ"מ להדיא בסי' רמ"ו באומר אכול עמי כשמודה שרצה לתת לו בתורת מתנה, וראיתי שקדמני בזה בעל נה"מ אמנה לפענ"ד נראה עוד דגם אם הפירות בעין והלה לקחן בתורת גזל כל היכי שבשעה שלקחן מודה הי' שרצה לתת לו ואע"ג דמהתם ליכא למילף דשאני התם כיון דלא רצה לזכות בחיוב חדש שאכלן לפירות לא זכה בחוב אבל עכ"פ גוף החפץ שהוא בעין לא נפק מרשותו במחשבה בעלמא עד שיאמר לו בפירוש שנותן לו במתנה, מ"מ לפענ"ד צ"ע דהא כתב הרמב"ן בליקוטי פסחים דיאוש מהני אפי' בלב והנה הא דיאוש ל"מ בגזילה היינו כיון דבאיסורא אתי לידי' ומעתה בזה שאין הבעלים מקפידים ע"ז ודאי לא מקרי גזל דגזל אינו אלא כעין ויגזל דמצער לחברי' דלקח לו ממונו אבל היכי דלא קפיד לא עבר על ל"ת א"כ י"ל דממילא קני ביאוש. ודוקא היכי דתחילת הגזילה הי' באיסור דכבר הי' עליו חיוב השבה אין יאוש קונה כדאמרינן בפ' מרובה דבאיסור אתא לידי' אבל כאן הא בשעת לקיחת הפירות לא קפיד לא גרע מיאוש דמהני אפי' בלב. ועיין בהג"א פ' איזה נשך בהא דמחילה בטעות דהו"ל מחילה כיון דבהיתירא אתא לידי' לא גרע מיאוש אף אנו נאמר לענין יאוש בלב כיון דמבואר בדברי הרמב"ן דיאוש מהני בלב. איברא לפמש"כ בסי' רנ"ט דיאוש לא מהני רק באבדה דנפק קצת מרשותא דמרי' לענין הקדש ומכר אבל היכי דלא נפק כלל מרשות שעומד לימצא ושכיח טובא שימצא עד שאינו בגדר אבידה והוא ברשותו כל היכי דאיתי' ל"מ יאוש א"כ כל שהנוטל אינו נוטל בתורת גנבה וגזילה אלא כסבור שלא יקפיד ואם יאמר לו שהוא מקפיד יחזיר לו בזה ודאי כיון דיאוש ל"מ לא נפיק מרשותא דמרא ביאוש לבד. ומ"מ בדברי מהרי"ט קשה שהרי לקחן בתורת גזל וכשתיכף בשעה שלקחן שתק נראה דיאוש קני כמו"ש, וראיתי לרבינו הב"י בחו"מ סי' רע"ג בהא דהפקר לעניים ולא לעשירים שלא נקרא הפקר דאם קדם וזכה העני מפקינן מיני' והוכיח מעובדא דר"י בר' יוסי בפ' א"מ וק"ל דמהא דתנן בפ"ו דפאה דהפקר לעניים אינו הפקר לא מוכח אלא דלא מפטר מטעם הפקר אבל לעולם לא גרע מיאוש כיון דאינו מקפיד ובהיתירא אתא לידי' ומעובדא דר"י בר"י ג"כ אינו הוכחה דהכי פריך כיון דר"י בר"י גברא רבא וידע דדינא דהפקר אינו אלא כשהפקיר לכל כיון שאמר בלשון הפקר ודאי לכו"ע הפקיר דבל"ז אינו הפקר אבל כשהפקיר בפי' לא לעשירים וקדם העני וזכה י"ל דלא גרע מיאוש ובמ"א יתבאר יותר לכן לפענ"ד צ"ע בדינו של רבינו הב"י די"ל דלא גרע ממחילה בטעות ואפשר דכוונת רבינו הב"י כשחזר בו המפקיר קודם שזכה העני או כשנטלן שלא בידיעת המפקיר וכדעת הסוברין במחילה בטעות דוקא כשידע וצ"ע עכ"פ בנד"ד אם לפ"ד העד ידע מזה ורצונו הי' בזה י"ל דמחילה בלב מהני מטעם יאוש וכמשכ"ל ושינוי רשות דהא כששלח יד לקדש בפקדון הו"ל גזל וכשנותנו לה הו"ל יאוש וש"ר: הספק השני שהבתולה אמרה שלא הבינה כלל שהוא לשון קידושין ובזה אמרתי להאריך קצת הנה בספק קידושין והוא ספק השקול מבואר בדברי מהרי"ק שורש קע"א דמד"ת שרי דמוקמינן אחזקה אלא דמדרבנן אסור והיינו אפי' לדעת התוס' וסייעתם דבכל איסור דאורייתא אזלינן בתר חזקה אפי' מדרבנן כמו שהאריך הפ"ח ביו"ד סי' נ' בקידושין החמירו וכ"נ מדברי תוס' יבמות דף ס"ח בספק קטן אם הוא בן ט' פוסל בביאתו דלא אזלינן בתר חזקה כיון דהוא פסולי יוחסין מעלה עשו דלא ניזל בתר חזקה כשם דלא אזלינן בתר חד רובא בסופ"ק דכתובות, והנה איסור א"א ודאי מעלה עשו ביוחסין שהרי הולד מא"א ממזר ועדיף טפי דאיכא איסור מיתה, ועוד דהרי כשם שהוכיחו דבספק יחוס לא אזלינן בתר חזקה מהא דלא אזלינן בתר רובא כמו כן יש להוכיח מהא דקידושין דלא אזלינן בתר רובא באתרי דכתבי והדר מקדשי עיין בתוס' קידושין דף נ' ע"ב בסוגי' דסבלונות, ובהכי ניחא דברי הטור דפסק בסי' ל"ז בנתקדשה תוך ו' ע"י אבי' ואח"כ קדשה עצמה ונמצאת בוגרת דחוששין לקידושי שניהם אף בתוך ו' והקשו בזה הא דעת הטור ביו"ד סי' פ"א בגבינות שנעשה מבהמה דאמרינן השתא היא דנטרפה ולמש"כ לק"מ דבקידושין ודאי לא אזלינן בתר חזקה היכי דאתרע וזה פשוט ותמהני על האחרונים שלא הרגישו בזה, אך קשה מהא דפריך בקידושין פ' ע"י על שמואל דס"ל קדשה אבי' בדרך וקדשה עצמה בעיר דחוששין לקידושי שניהם ומותיב התם מחביות ומקוה מה קושי' הא בתרומה ומקוה אזלינן בתר רובא וחזקה אבל באיסור א"א לא אזלינן בתר חזקה היכי דאיתרע ולכאורה זה קושי' גדולה ע"ד התוס' וסייעתם דבשאר איסורין אזלינן בתר חזקה אף מדרבנן א"כ מה קמותיב ולדעת הרשב"א ז"ל וסייעתו ניחא: והנלפענ"ד בזה ואקדם דברי מהרי"ק שורש קע"ד שכתב דבכל ספק קידושין כיון דמד"ת מותרת אלא מדרבנן אסורה אם נשאת ל"ת ואם היות כי הב"ש בסי' ל"א העתיק בדבריו שאם נשאת ל"ת והולד כשר נראה מדברי מהרי"ק שגם באין לה ולד ל"ת ועיין בפ' המגרש בר"ן בפסולי גט מדרבנן והנה הרב ב"י בא"ע סי' י"א הביא שהרמב"ן כתב היכי דנשאת ל"ת בעינן דוקא נשאת ממש לא בקידושין והרשב"א ז"ל כתב