יש מאין חלק ב תמח

לדון היו המה זכאים בחזקתם אלא שאח"כ זיכו לו ולולא שחזר ונתחייב היתה חזקתו שלמה וגם לטעם השני ששיירו לעצמם הרי שיירו בדבר שלב"ל ולולא שנתחייב בלשון חיוב או משום שכתב באוי"מ כתחז"ל לא היה בו ממש א"כ גמר הזיכוי להם אינו רק מחמת חיובו והרי הוא טוען עתה שלא נתחייב אלא לאנסו ויש לו מודעא לזה אמינא דכיון שבעיקר הזכיה המה הוו זכאים בדין ולזה מנעוהו א"כ כאשר נתפייסו לו באופן שיתחייב וקבל אין זה אלא חסד ולא אונס ואם יאמר שכ"ז הוא לדעתם אבל לדעתו הוא סומך על חזקתו ולדידיה זכותו היא ברורה בידו ועכבתם לו שלא כדין והויא אונם מ"מ הנה לא יבצר דשני הצדדים לא היה ברור להם מי יזכה בדין ולזה סו"ד גמרו ביניהם והו"ל זה פשרה שעשו שהם יוותרו לו עד עשרים אחוזים והוא יוותר בשארית השליש ועיין בסי' ר"ד דפשרה דינה כמכר וכתב בב"י שם הטעם לפי שהתובע ירא שמא יפסיד הכל והנתבע ירא שמא יתחייב כל ולכן מתפייסים בפשרה והינו מכר ממש שמוכר לחבירו כל זכות שיש לו בתביעה וכו' משא"כ במחילה ע"ש וא"כ ה"נ נד"ז מטעם הנז' הוי כמכירה וכבר מפורש שם דמתנה ומחילה סגי לבטולה גילוי מלתא או אונס לחוד אבל המכר והפשרה בעו תרתי מודעה ואונס שיכירו בו עדי המודעה. ואעפ"י שיש להרגיש בזה ממ"ש בסי' רמ"ב דמתנתא טמירתא לא הוי מודעא לחברתה רק אי מוכחא מלתא ומייתו מעשה באשה שלא רצתה לינשא לאיש עד שיכתוב לה כל נכסיו ושמע בנו הגדול וצווח איך מניחו ריקן ואמ"ל כתבו לו במתנתא טמירתא ואח"כ כתב לה וגמרו חכמים הבן לא קנה משום מטמ"י והיא לא קנתה שהרי לא ברצונו כתב לה וכאנוס בדבר הוא שהרי גילה דעתו במתנה הראשונה אעפ"י שהוא בטלה מפני שהיא מסותרת ע"כ דמשם יראה שאעפ"י שקבל מהאשה טובה שקבלה להנשא לו ותחת זה כתב לה איהו עכ"ז נתנו לה דין מתנה שדי ביטולה בגילוי מלתא שהרי מ"ט שקדמה לה אין לה כח מודעה שמבטלת המכר וגם האונס שהיה לו בגוף המתנה אין לו כח אונס שדי בו לבטל המכר דהא הו"ל אונם דמנפשיה ע"ש בב"י רק דבצרוף שניהם חשבינן ליה כגילוי דעת שמבטל המתנה וא"כ קשה אמאי לא הוי כמכר דבעי הכא תרתי מודעה ואונס גמור י"ל דלא הוי סוג מכר רק אם בשעה שזה מוכר לו הוא מודה לחבירו בפועל אותה ההנאה שנותן לו מודה לחבירו מה שמטיב לו תמורתה אבל אם רק הבטיח ולא גמר לעשות בפועל אין זכיית חבירו לו רק מתנה דאכתי לא סמכא דעתיה לזכות בהחלט וה"ט התם שרק הבטיחה להנשא לו ואולי תחזור בה. וכתב קודם שנשאת רק הבן הקדים מפני הפחד אולי יכתוב ותנשא לו בפועל שאז תתקיים המתנה וישאר ריקם ולזה דנו חז"ל שבאותה שעה שכתב עדין לא נשאת אין זה אלא מתנה שדי לבטלה בגי"ד והרי גי"ד במ"ט שעשה לבנו וראיה לזה דבריש אעפ"י ס"ל לראב"ע דגם בארוסה לא כתב לה תוספת אלא ע"מ לכונסה ורב אמר אין הלכה כראב"ע ושמואל אמר הלכה ומסיק דגם רב אזיל בתר אומד"ד אלא דס"ל דלא כתב לה אלא משום איקרובי דעתא והא איקריבא והרי התם אע"ג דנתארסו שהוא תחלת נישואין לא נחשב לראב"ע שהיא קבלת טובה דאין טובה רק בנשואין ממש והרי קיי"ל כשמואל התם דמשמע דגם אירוסין לא הוה רק הבטחה שתנשא לו ואפשר שאחר שכתב תחזור בה דאיך נדון זה כמכר ומה טובה קבל עדין תמורת זיכויו לה לזה דנו אותה לאותה מתנה שדי לה בגי"ד לבטלה משו"ה כשיש טובה גמורה לזה כמו לזה שנגמר טובת שניהם באוה"מ לפו"ד ושום אחד לא יוכל לחזור אז אם טען מודעא יש לי נימא ליה שצריך מודעא כדינה ואונס גמור כדין כל מכר ופשרה. וא"כ בנד"ז דהגם שזה טוען בעיקר החזקה הצדק עמי וחבירו אומר שהצדק עמו ונתפשרו בחיובים שכתבו ביניהם אין זה אלא דין פשרה ולא מתנה ומחילה דלא שייכי אלא במי שהדין ברור שהדבר הניתן או נמחל שהוא שלו ונתן או מחל אבל במסופק הוא עצמו ולזה נתפשר אין זה אלא כדין מכר וכמ"ש וכ"ש שהם אומרים שידע הוא עצמו שהדין עמהם שהרי יביאו עדים שהיה מרבה עליהם רעים שיגמרו עמו עד שיתפייסו לגמור