יש מאין חלק ב תיא

והגם שבברכ"י ח"מ סי' ג' ד"ח ע"ג הביא שדעת מהר"מ סארגוסי כדעת מהרא"י ז"ל מ"מ סייעיה להגו"ר ז"ל מתשו' הרדב"ז בסי' שס"ח שכתב שיוכל הנתבע לומר לא צייתנא אלא למנהג מקומו וסיים שהעיקר בזה כגו"ר ובגנזי חיים ז"ל הביא כל הנז' והוסיף לציין להחק"ל ח"מ ח"א סי' ק"ן דרכ"ג ופאת נגב יו"ד סי' כ"ב ושמיו"ט סי' ל' דקי"ג וסיים דלו יהי אלא פלוגתא הרי גם בזה המוחזק יוכל לומר קי"ל ע"ש ומהאמור אתה דן שאם הנתבע מא"י ומרן פוטרו ושאר פוס' מחייבים אותו והיה דן עם התובע בחו"ל אז היה פטור אם לטעם האומרים שהתובע הולך אחר הנתבע ולטעם המשא"מ נמי כיון דאיהו קבל עליו דעת מרן כודאי והתובע בא עליו ממחלוקת הפוס' הו"ל כהך דסי' ע"ה ס' י"ז כשהתובע טוען שמא והנתבע ברי דפטור ואפי' שבועת היסת ליכא

אמנם הא מבעיא כשהנתבע הוא בן א"י ומרן מחייבו והתובע בי חו"ל אי מצי הנתבע לזוז מחיוב מרן ולימא קי"ל כפוטר אותו כמו דמ"ל התובע או לא וגם זה לא פלט ממחלוקת כי השמיו"ט ז"ל שם כתב דכשם שהנתבע שהוא מחו"ל יוכ"ל קי"ל כך תובעו שהוא מא"י יוכ"ל קי"ל כמוהו ר"ל כשיש נ"מ כנדון הרב או כשקדם התובע ותפש. אבל החק"ל ז"ל שם תמה עליו דא"כ לא משכחת דקבלו דעת מרן רק כשהתובע ונתבע שניהם מא"י והוכיח מהפוס' דלא כוותיה (הכנים גם הנתבע בכלל הגם דשיו"ט לא זכר רק התובע משום דלא משכחת קי"ל בתובע זולת כשתפס ומינה ג"כ אתה דן לנתבע שבחזקתו אומר קי"ל ועיין בחק"ל מ"ב יו"ד סי' ז"ך שהרב מר בריה כ"כ בכונתו) והנה לכאורה דברי הרב שמיו"ט תמוהים דאטו מי שיודע כי גזל חבירו בידו והלה אינו יודע שרי ליה והלא אפי' בטענת קי"ל הביא הכנה"ג בכללי הקי"ל חקי' מהרי"ב ז"ל דכיון דס' איסור לא מצינן למימר קי"ל א"כ גם בממון יש ס' גזל ול"מ קי"ל ותי' דגם אם אנו מוציאין מזה ונותנים לזה לאידך נמי הוה ס' גזל ע"ש משא"כ הכא דהתופש יודע לפי קבלתו דעת מרן דודאי גזל בידו איך יוכל להחזיק בו בקי"ל ואפשר שסובר ש הרב דלא קבילו עלייהו דעת מרן רק כשיהיו התובע והנתבע שוים בדינם אבל כאשר יהוה שהנתבע מחו"ל יזכה בקי"ל ושכנגדו אם יחזיק הממון נפיק מניה עפ"י קבלת מרן ותמיד בן חו"ל יהיה נשכר באופן זה לא קבילו עלייהו דדין כזה לא נמצא רק בעכו"ם לגבי ישראל דאמרינן בב"ק דקי"ל אם אתה יכול לזכות ליש' בדיננו אמור לו כך דיננו ואם אתה יכול לזכותו בדינם אמו"ל כך דינכם ע"ש אבל לא בישראל לגבי חבירו. סו"ד סוג זה נמי שנוי במחלוקת בין השמיו"ט והחק"ל ז"ל

וממוצא דבר נמצינו למדין א' אם הנתבע הספרדי מרן מזכהו ומור"ם מחייבו ודאי דהוי זכאי מטעמים שכתבו ז"ל כוון דדיניה דתובע הולך אחר הנתבע ואיהו קביל דעת מרן כודאי ואע"ג דהאשכנזי התובע גם הוא קבל דעת מור"ם כודאי לו יהיה אלא כברי וברי הרי קי"ל המע"ה ושבועת הוסת דרמייא על הנתבע נ"ש הכא ב' עדיפא מינה נמי גם אם מור"ם מחייב ומרן מספק"ל לחיוב או לפיטור עכ"ז מצי הספרדי הנתבע לומר אני לא קבלתי ס' מור"ם ואמינא לזכות בקי"ל וכמ"ש ז"ל בתובע דמא"י לבן חו"ל ודומה למ"ש בסי' ע"ה בתובע מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דפטור ושבועה דאינו יודע ליכא הכא דאנ"ס דאינו יודע. (רק מספק"ל אם חייב לצאת י"ש דלא דמי למ"ש הכנה"ג לזוכה בקי"ל דאינו חיוב לצי"ש דהתם אינו מעכב הגזל בודאי גם לדעת התובע משא"כ הכא דלדעת התובע ודאו גזלו בידו אפשר דחייב או"ד לא שנא) ב' כשמרן מחייב לנתבע הספרדי ומור"ם פוטרו הנה לדעת השמיו"ט ז"ל גם בזה יש לדון הספרדי כמור"ם וכמ"ש לעול מפני שלא יהיה עלוב תמיד ובכה"ג לא קביל דעת מרן אבל להחק"ל ז"ל לכאורה נראה שלא יעבור ע"ד רבו ומ"מ לעד"ן שיש לחלק ולומר דדוקא התם דכד מפקינן מניה ויהבינן לתובע בן חו"ל אין בן חו"ל גוזלו בודאי אבל הכא דכי יהבינן לאשכנזי הרי הוא גוזלו בודאי לדעת מור"ם דקביל דעתו כודאי נימא מאי חזית והיכא דקיימא תיקום ומשום לתא דאיסורא נימא כמ"ש בפ"ח דזבחים על הניתנים מתן ארבע שנתערבו בניתנים מתן