יש מאין חלק ב תט

ל"א אתם עדי ועוד והוא העיקר דכיון שלא היו טוענין אותו בריא אין מזקיקין אותו אפי' להסת וכמש"ש סי"ז כל טענת שמא אין משביעין עליה כלל ושרשו מרמב"ם פ"ט מה' טוען וז"ל אין משביעין שבועת היסת אלא על טענת ודאי אבל על טענת ס' פטור כיצד אמר וכו' דבר פ' נגנב מביתי ולא היה שם אלא אתה קרוב בעיני שאתה גנבתו ה"ז פטור משבועת היסת ומפרש שם בס"ך דפטור משבועת מודה במקצת בטוענו שמא והודה ע"ש והגם דמורם בסי"ז כתב די"א דמשביעין היסת כשיש רגל"ד מדכתב וי"א משמע דמרן לא ס"ל הכי וגם מדכתב כל טענת שמא בא לכלול בין כשיש רגל"ד ובין לא יש אין משביעין ובפרט ברמב"ם מפורש שיש רגל"ד שלא היה שם כ"א הוא ואעפ"כ כתב שאין משביעין ועיין ש"ך ס"ק ס"ג שכ"ך בדעת הרמב"ם ואעפ"י שהרדב"ז ח"א סי' תל"ז כתב שמ"ש רמב"ם אינו אלא באומר קרוב בעיני ולא בטוען בריא לי שאתה גנבתו וכן נראה מהש"ך שם שכתב אולי הרמב"ם יודה כשהאומדנא נראית לדיין ולא רק לטוען מ"מ נד"ז אין שום ריח טענת ודאי להשביע עליה לא היסת ולא שביעה דאורייתא כיון שלא ידעו ואינם יכולים לידע בבריא שגנב רק אומדים באומדנא

והנה ראיתי תוך דבריהם כתבו שהם מוחזקים כי הנתבע יש לו שטרי חובות וזכיות על הכולל וכונתם שאם ימצא איזה ס' המזכה אותם יחזיקו מה שבידם בטענת קי"ל ולעד"ן דכיון שבררנו שאומדנות כאלה לדעת הרמב"ם ומרן ז"ל ס"ל שאין לדון בהם בזה"ז לדידן שקבלנו הוראותם אין עוד קי"ל נגדם. ועוד דכיון שהשטרות חיובם ברור ותביעתם אינה על גופם רק באה מצד אחר והיא תביעת ס' הרי זה דומה למ"ש סי' ע"ה בטוען מנה לי בידך והלה טוען יש לי בידך כנגדו כסות או כלים דאם טוען בודאי מזקיקו לישבע ואם בס' טוען יש לי נגדו בעל המנה גובה בלי שבועה והגם דבסי' נ"ט כתב מלוה שהוציא שטר מקויים והלוה אומר שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו ע"ש לא דמי כלל דמלבד מ"ש משה"א דזה דוקא במסופקין בפרעון דאז הוי כמסופקין בשטר דאם פרע השטר בטל משא"כ כשמודה שהשטר לא נפרע רק שטוען יש לו חוב נגדו דקי"ל זה גובה וזה גובה א"כ אף אם אמת הדבר לא נתבטל השטר ואין ס' בו והדרינן לכללין דהמלוה ישבע שאיני יודע אם נתחייבתי לך ופטור ועיין קצה"ח ובשב הכהן סי' ס"ז הבי"ד בפת"ש שם סק"ג ובסי' ע"ה סק"י שכ"כ בארוכה. ובזה בטלא חזקתם בשטרות עוד לא נאמר כ"ז רק בטוען לוה בריא ומלוה שמא וכ"כ בושב הכהן שם דאין זה רק בטוען לוה בריא ע"ש משא"כ הכא להפך דמלוה חובו ברור והם טוענים שמא ועיין בכללי התפיסה לנה"מ ז"ל דכשיש שטר על ההלואה לא הויא תפיסת ההלואה תפיסה וזה פשוט ובלא"ה כבר כתבתי דלדעת הרמב"ם ומרן לא מהנייא האומדנא לא נשאר מקום לתפיסה נגדם ועיין לבעי חיי ח"א לח"מ סי' יו"ד דשקו"ט באומדנא ודעתו לזכות בה למוחזק בקי"ל וכתב דמרן שפסק כהרמב"ם שלא להוציא באומדנא הוא למקומו שקבלו דעת הרמב"ם. וש"מ דאנן בדידן ל"מ האומדנא וכ"ש שלא להוציא מהמוחזק שגם הוא מודה בזה ע"ש ומלבד כ"ז יש זכות תולה לנתבע בטענתו שכבר כתבו לו פטורין וכו' וכבר מחלו לו ואע"ג שהשיבו דמחילה בטעות הוייא ומצאנו בח"מ סי' פ"א ס"ך דאע"ג שמסר לו שטר בעדים ואח"כ נתברר הדבר שטעה לאו הודאה היא. מ"מ הנה מפורש דבעינן שיתברר הדבר ובירור זה הוא ודאי בעדים וכמו שמפורש בסי' קכ"ו גבי מעמ"ש שאם אחר שנתרצה ליתן אמר טעיתי במה שהודיתי לו אם יכול לברר בעדים שהוא אומר אמת כטור והכא אין כאן בירור בעדים רק באומדנות ומלבד מ"ש שהאומדנא איננה כעדות הרי הוא היה סותר כל ההוכחות. ועוד כי הוא טוען שעברו כמה שנים וראו מה שראו עתה לדבריהם ומדוע שתקו עד היום אם לא שידעו ומחלו ואם נתחדש להם דבר יבררוהו וע"ז לא ענו עוד ובזה עיין למהרש"ך ח"ב סי' פ"ו נדונו במחילת שתיקה וטענו דהוי מחילה בטעות וטען דכיון דידע ושתק שוב אינו יכול לטעון טעיתי ועיין למהריק"ו