יש מאין חלק ב תז

שום פוסק שפסק כר"א גם הטור סי' ת"ח פסק כחכמים ואם ר' אבהו ז"ל פסק כרב אחא הי"ל לפחות לזכרו ולהכריע הפכו ואם ממה שהזכיר ס' רב אחא בכללים כבר כתב הב"ח שם סי' ת"ח שכונתו רק להביא דאשכחן תנא דאזיל בתר אומדנא אע"ג דלית הלכתא כוותיה מצינן למילף לדון באומדנא וצ"י) ועפ"י שנים אלה יובן דבהך דסי' רמ"ו האומדנא הוא בדעת הנותן אבל החיוב ברור ובכן בפנקס נמי החיוב ברור דפנקסו ככתב ידו והס' הוא אולי החזיר ולא מחק וכ"ך הרא"ש בתשו' ובמבריח חיוב התובע ברור והס' אם מהניא ההברחה או לא ובשטר החיוב ברור והס' רק מהלוה נפל והוא כס' חזרה ושטר מרומה הרי לא פסק לקרעו רק להשמט מדינו ובזה יתיישב טעם אלו לדון באומדנא בהם. אך אין זה מהיישוב כי מה שחילקו בזה מהריק"ו ורדב"ז ז"ל הוא באומדנות בזמן התלמוד ואם נאמר דגם בזמן הזה יש לחלק בכך א"כ מה הוסיפו לחדש רוב בתי דינים שלא לדון באומדנא בזמן הזה וכתבוה הרמב"ם והש"ע. וכן א"א לומר דס"ל דבזמן התלמוד כשהחיוב ברור הוו דנים באומדנא בין להחזיק בין להוציא ואילו בתי דינים החליטו בלהוציא שאין לדון כלל וכמו שתראה להרדב"ז ח"ב סי' רפ"ז ובעי חיי ח"מ ח"א סי' ס"ד וב"י עייאש סי' י"ג בטענה ז' שחלקו כן שהרי הש"ע באינך דינים גם בלהוציא דן באומדנא לפיכך הנראה לומר בדעת מר"ן ז"ל דהולך בשטת הרא"ם ז"ל סי' ט"ז שהאריך שם בענין אומדנא ולבסוף מסיק וז"ל דכיון דאין אנו בקיאין באומדנא כמו שהיו בקיאין בזמן התלמוד דהוו בקיאי טפי ויודעים איזה אומדנא דמוכח ואיזה לא לכן לא נוכל אנחנו להוציא ממון ממחזיק בו בלא ראיה ברורה אלא באומד הנזכר בתלמוד או באומדנא דמוכח טפי דליכא למתלי בה בשום מלתא אחריתי ע"כ, ומלתא דמסתברא היא שהרי טעם הבתי דינים משום שלא יאמר כל הדיוט אני סומך על לבי וא"כ באומדן שנזכר בש"ס או גלוי שאין להסתפק בדבר אחר דלאו בלב הדיין תליא מילתא שפיר דיינינן ביה. וגם המדקדק בתשו' הרא"ש יראה דלא דן באומדנא זולת באומדנא הנזכרת בש"ס או בדליכא למיתלי בדבר אחר וכמ"ש באומדנא דהברחה דאין אדם שיתן כל נכסיו לאחר והוא ימות ברעב ע"ש ופוק חזי למרן עצמו בתשו' אבק"ר סי' פ"ו שהוכיח למהרש"ה ז"ל אמאי דן באומדנא והשיבו שהרי הרא"ש דן באומדנא ובסי' פ"ט כתב לו דהטור סי' ע"א הביא מהרא"ש דלא סמך על האומדנא הרי שלא כל האומדנות שוות ע"כ ולכאורה יש להעיר אמאי לא הק' לו דהרמב"ם ביטל דין האומדנא לגמרי אם לא דס"ל דבין הרמב"ם או הרא"ש מחלקים באומדנות וככל האמור ולעד"ן שורש לזה מכתובות דנ"ה במתנת ש"מ שכתוב בה קנין דרב אמר ארכביה אתרי רכשי שיש לה כח מתנת בריא וש"מ וקאמר התם טעמו משום דאזיל בתר אומדנא ושמואל אמר שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאח"מ והשתא ק' הרי שמואל לא אזיל בתר אומדנא והרי התם גופיה אמר"ן אמר שמואל הלכה כראב"ע שלא כתב לארוסה אלא ע"מ לכנסה אלא ודאי שני ליה דהך דראב"ע מוכחא לכל העולם משא"כ אומדנא דרב שיש לאורועה בשמא לא גמר להקנותו וכו' ולא אזלינן בתרה ופסקו הפוס' כשמואל בתרוייהו ש"מ דבחילוק הנז' בדין האומדנות מודו כ"ע אלא דקשה כדמעיקרא א"כ כיון דדין התלמוד הוא א"כ מה תוס' הוסיפו האחרונים לבזמן הזה וי"ל דהוספתם הוא דגם אם יראה לדיין שהאומדנא מוכחא טפי וברורה עכ"ז לא יסמוך על עצמו לבדו אלא עד שיאסוף עמו אחרים ויתברר מכולם שהיא אומדנא מעלייא שאין לתלות בדבר אחר אז ידון כי לא כל הדעות שוות וכן ראיתי בתשו' באמ"ח מוצירי ח"ב סי' כ"ה לב' רבנים דעסקי בדין אומדנא (אגב ראיתי שהק' מס' משפט צדק על חי' מהריק"ו דדוקא בחיוב ברור הוא דדיינינן באומד"ד והרי הרא"ש בשטר שנפל שיכתבו הדיינים תמורתו למלוה והתם אין החיוב ברור דאין אנחנו יודעים ממי נפל. ולע"ד לק"מ דהתם הכונה שחיוב ההלואה ברור רק בס' דאולי הלוה פרע וממנו נפל וא"כ אין זה רק ס' חזרה וכמש"ל מהרדב"ז ז"ל) ואסיקו מכח