יש מאין חלק ב תו

דן באומדנא הפך ממ"ש מהגאון כבר תי' בב"י דהרא"ש סבר דל"א הגאון רק בהורעת השטר ופגמו בע"א ולא בשאר דינים אבל הרמב"ם ס"ל דהכל שוה ע"ש) וכ"ך בש"ע סי' ט"ו וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא כדעת הדיין ולא כאמדן המת ולא הטוען ועיין בסמ"ע דנקט היתומים לרבותא אע"ג דלית להו טענת אבל בין היתומים בון בע"ד אין מוציאין מהם. ונמצא שהרמב"ם סגר המדב"ר שבזה"ז אין לדון באומדנא כלל אלא שיש להרגיש בזה ממ"ש הרמב"ם פ"ב מה' מלו"ל ובש"ע סו' צ"ט גבי סדור בע"ח שמי שהוחזק עני וכשר והולך בתום וידוע לדיין ולרוב העם ובא בע"ח להשביעו אסור לדיין להשביעו וכו' ואמאי אין כאן רק אומדנא ואמאי יפטר משבועה וי"ל דמשום שידוע גם לרוב העם ואין הדיין סומך רק על עצמו לחוד אין עוד בזה שיאמר כל הדיוט אני נסמך על דעתו ועד"ז סובב מ"ש אח"ז כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלה וכונתו לרדוף צדק וכו' ה"ז מורשה לעשות וכו' דהיינו באופן שידוע ג"כ לרוב העם או כמש"ל מתשו' הרשב"א אבל לא מכח אומדנא לחוד (אגב ראיתי לה"ה ז"ל שהביא מקור להרמב"ם במ"ש כללו של דבר ממ"ש בש"ס כפתיה ואודי וסיים ומ"מ כתבו המפרשים האחרונים שאין בכל ב"ד כח בזה וכו' הבי"ד אלו בב"י סי' צ"ג וראיתי להלח"מ שתמה עליו ועל הריב"ש אמאי תלו הדבר באחרונים והלא הרמב"ם עצמו כ"כ פכ"ד מסנהדרין נראה שהוא ז"ל הבין דה"ה עשה להרמב"ם והמפרשי' כחולקים ולזה תמה ולעד"ן דה"ק ה"ה ז"ל דבזה שכתב שלידוע לרוב העם ידון היה ראוי להיות גם בזה"ז אלא שהאחרונים סתמו גם בזה והמה רוב בתי דינים שכתב הרמב"ם עצמו ולזה ראוי לחדול מזה גם בידוע לרוב העם) (ועיין בגד"ת שער ב' ח"א שהבין שחולקים בזה ונ"ט להרמב"ם ז"ל ע"ש) סו"ד הנה לפניך כי הרמב"ם והש"ע סי' ט"ו ורצ"ז כתבו דבזה"ז אין לדון אלא באמדן הדיין ולא התובע ולא באמדן המת וזוהי שקשה דבש"ע סי' ס"א פסק דכשהדיין רואה שהשטר מרומה יכתוב ויחתום שאין לשום דיין ישראל להטפל בו ובסי' ס"ה בשטר ויש אמתלאות שממלוה נפל מחוייבים ב"ד לקיימו כבתחלה לחייבו לפרוע ובסי' צ"ט מס"ו ואילך דן דכשיש אומדנא דמבריח שיהיו מעשיו בטלים ובסי' צ"א שמוציאין מן היתומים בפנקס אביהם כשיש רגל"ד שמ"ש הוא אמת ובסי' רמ"ו כתב לעולם אומדין דעת הנותן ולתרץ בעד זה דכל מ"ש באלו הוא לדינא דגמ' אבל לזה"ז כבר גילה דעתו דאין לדון באומדנא וכמו שנראה מהסמ"ע בסי' צ"ט סקי"ד שכתב אההוא דינא מיהו כתב ה"ה משרבו הדיינים וכו' וכבר כתבו הטור והמחבר בסי' ט"ו לפיכך קיצר המחבר כאן ע"כ זה דוחק דבשלמא הכ"מ כתב כן על הרמב"ם בפכ"ד מסנהדרין משום שדרכו להעתיק האמור בש"ס גם שאינו להלכה משא"כ בש"ע שאינו מעתיק רק מה שהוא להלכה. ועלה ע"ד לתרץ עפ"י ב' יסודות א' מ"ש מהריק"ו שורש קכ"ט להוכיח ממה שפסקו הרי"פ והרמב"ם כחכמים בשבועות דל"ד בשור המועד ליגח ונמצא שור מנוגח בצדו הרוג דהממע"ה דלא כר"א דאזיל בתר אומדנא והוק"ל מכמה מקומות דאזלי בתר אומדנא ותי' דכל היכא דהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקים בדעת הנותן או המוכר או המגרש אזלינן בתר אומדנא אבל היכא שגוף המעשה לא נתברר אצל הדינים כההיא דגמל דלא ידעינן אם נגחו אם לא אלא מתוך אומד הלכה כחכמים. ב' מה שראיתי להרדב"ז ח"א סי' ה' אודות אחד שנתן מעות לחבירו להסתחר לו ונטבעה הספינה והוא בתוכה אך המעות ניצולו וטוען אפוטרופוס היתומים אולי החזיר לך מתוך הספונה ודן הרב מכח אומדנא שישלמו ול"מ לדעת הרא"ש דפסק כרב אחא אלא גם הרמב"ם דפסק כחכמים דבשלמא גבי גמל ס' אם נתחייב אבל הכא ודאי קבל המעות והס' הוא רק אם החזיר בהא יודה גם הרמב"ם דאזלינן בתר אומדנא (בזה יל"ד בלי אומדנא נמי קי"ל ברוא בחיובא וס' בחזרה ודאי חייב. גם מ"ש דהרא"ש פסק כרב אחא לא ידעתי אייהו גם מהריק"ו כתב שלא מצא