יש מאין חלק ב תה

בראייתך כמו בעל העליה אם קדם ועשה אוצר בעליתו יאמ"ל לתחתון אלו תזיקני לעשות רפת בקר אבל למנעו מלהאפיל וירחיק ד"א אינו יכול שזה אומ"ל שכל שאתה משתמש באויר רשותי שלא מדעתי אינך רשאי עש"ב ותשו' זה פסקה מרן בסל"א אמור מעתה דגם הרא"ש דס"ל שמי שאינו יכול למחות בתחלה אין לחבירו חזקה אינו כ"א שבהזיקו משעבד רשות חבירו וכיון שלא היה יכול למחות בו הו"ל משעבדו שלא מדעתו (אלא דלהרשב"א ס"ל דהי"ל למחות וכיון שלא מוחה הו"ל מדעתו) אבל בעושה ברה"ר וקדם לחבירו דלא שעבד רשות חבירו כגון הכא דקיר בה"ך סתום וזה קדם להציב דלתו וזכה להיות במקום הזה סגור בדלתו וזה עתה נתעורר לפתוח המקום ההוא ולעקור הדלת גם הרא"ש יודה דזכה זה כמו הקודם לפתוח חלון ברה"ר דזכה ואדרבה זה יכול לעכב עליו מלפתוח אם ימשך מזה איזה היזק לדלתו והרי בש"ע סוס"י קנ"ד הלכה זו מפורשת בסל"ב עש"ב ולא כתבתי זה כ"א להורות לת"ח המתנגד וצוי"מ: סי' י"ב

נקראנו אני וחבירי הי"ו לדון בדבר סכסוך שנולד בין כוללות עיר מאה"ק ובין השד"ר ששלחו לחו"ל לקבץ נדבות ואחרי שובו סדר להם חשבון ההכנסה וההוצאה ומסרו לו מנהלי העדה כתבם שדקדקו החשבון לנכון והגיעם כל חלקם, ואחר איזה שנים קמו לטעון כי לפי מה שרואים ויודעים מה שהיה לו טרם השליחות וגם מה שעלה לו חלקו בשליחות וגם עם מה שקבץ בנו לעצמו בהיותו עמו יש להם עתה יותר ויותר לפי החובות שיש לו על אחרים והקרקע שקנה ורהיטי הבית ובזה חושדים אותו בגנבה וגם טוענים כי גם מפיו הודה בהיותם בבית הראב"ד פ' שעתה יש לו רכוש סך פ' וכאשר הוציאו' מזה חלקו ושל בנו נשאר נוסף עליהם סך פ' וא"כ הו"ל מודה במקצת ומה שנתגלה תוספת ישלם ועל השאר ישבע שד"א והוא השיב שעל מה שחושבים הרכוש הכל שלו ומביאים ראיה מהלואותיו לאחרים אין הכל משלו כי היה לוה ומלוה וגם שבמשך הזמן בא לו מתנות מאחרים אוהביו וגם לבנו. ולבנו יש לו יותר ממה שהודה ורק באותה שעה העלים שלא להשביע את בנו זת"ד בקצרה

ואחרי העיון ולא מצאתי בזה טענת בריא מהתובעים כ"א השערה ואומדן שלהם הנני משיב מה שנלע"ד שאלולי היה זה טרם שעשו עמו חש' וקבלו חלקם ונתנו לו שטר פיטורין היה הדין נותן שישביעו אותו גם מספק כדין השותפים ובן בית בח"מ סו' צ"ג אבל אחר כל אלה מחלו לו ואין עליו שבועה זולת אם יש לאומדנא כח בריא דמפו' שם דאף אחר שנסתלקו זה מזה משביעין בבריא ומגלגלין עליו גם הראשונה ע"ש. והנה לכאורה נראה דהאומדנא עדיף כחה גם להוציא מהמוחזק כמפורש בש"ס בכמה דוכתי זכרום הרא"ש בתשו' כס"ח וע"ח ופ"ו וק"ז והתשב"ץ ח"א סי' פ"ד [והרשב"א סי' אלף קמ"ו נשאל על ב"ד שידוע להם שהשטר מזוייף ועדיו עדי שקר אלא שלא הוחזקו וקרעו ב"ד השטר ההוא וכתב שאם הב"ד ההוא מוחזק בכשרות שפיר עבדי וכמ"ש ר"ן למרי בר איסק הכי דאיננא לך ולכל אלמי כוותך ושמע שכן היה מעשה לפני הרמב"ן וקרע השטר אלא די"ל דאין זה ראיה די"ל שמפני שידוע להם זיופו קרעו ולא מכח אומדנא לבד) וכן דנו למעשה גם לזמניהם אחר התלמוד ע"ש

אבל אחר הישוב הנה מצאנו להרמב"ם ז"ל פכ"ד מסנהדרין שאחר שכתב להוציא מהיתומים באומדנא סיים כל אלה הדברים מעיקר הדין אבל משרבו בתי דינים שאינם הגונים ואם הגונים אינם חכמים כראוי הסכימו רוב בתו דיני ישראל שלא יהפכו השבועה וכו' עפ"י עדות אשה או קרוב וכן בשאר דינים לא ידון עפ"י סמיכת דעתו שלא יאמר כל הדיוט והדיוט לבי מאמין לדב"ז ודעתו נסמכת עליו וכו' ובטור ח"מ סי' ט"ו כתב כן בשם הרמב"ם וסיים וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל בשם גאון אהך דכגון אבא מרי ברי דקאים לי בגויה מרענא שטרא אפומיה וכו' ע"ש) אי קשייא איך הרא"ש