יש מאין חלק ב תא

לידו ולא ליד הזוכה וכגון שעדי הקנין לפנינו והרבה להשיב על הסמ"ע בעניינים אלו ע"ש באופן דדעת הש"ך שגם במתנה חיישינן שמא כתב וציוה למסור השטר לו ולא לזוכה כמו בשטר מלוה זולת בידוע שהקנה בסתם ולא ציוה לעדים אבל באינו ידוע לא יחזיר לא לזה ולא לזה וכ"כ בדיני שלישות העולים מסו' נ"ו באוי"ז ע"ש וגם הסמ"ע כבר כתבנו משמו בסו' רמ"ג בס"ק כ"ב בשטר מתנה דאינו נאמן המקבל אלא במגו וכשהוא ביד שליש דליכא מגו בעי דלישייליה לשליש איך בא לידו ואם מת או שכח לא יתנו למקבל אלא דהט"ז שם פליג בזה ומודה דהמקבל זוכה גם בלי מגו ובשטר מכר מהצעת שקו"ט בין הסמ"ע להש"ך תבין דהסמ"ע מדמהו לשטר הלואה דגם בידוע שנכתב סתם אימור כתב למכור ולא מכר עיין לו בסי' ר"ן סקע"ב ובסי' רמ"ג אבל הש"ך מדמהו לשטר מתנה דבידוע שהיה בסתם והעדים אומרים שלא ציוה ליתן השטר לידו דזכה המקבל כמש"ש באוי"ז מדיני שלישות

וממוצא דבר אתה למד בשטר מכר זה בק"ס שהוא ביד שליש גם אם רק לא נודע לנו שהונח בסתם בין להסמ"ע ובין להש"ך הרי יש לחוש לטענת המוכרים שהיה בתנאי ואולי כתבו למכור ולא מכרו והרי אין לקונה איזה מגו להאמינו וגם לט"ז אולי לא זוכה בלא מנו רק במתנה אבל במכירה יודה דדמיא להלואה דבעי לקבל דמי המכירה אז יגמור הקנין וכ"ש שהשליש עודנו חי ואומר שעל תנאי זה הופקדו בידו ומעתה כח הקנין נפל גם הוא אזדא ליה ואין כאן שום קנין מהארבעה הנז'

ומלבד זאת רואה אנכי דגם טענתם השנית שהחזירו לו הכסף שפרע ונסתלקו זה מזה ובזה מחל להם אותו קנין ובטל המקח שהדין עמם והגם שמפורש בח"מ סי' ס"ו דהנותן מתנה לחבירו והחזיר לו השטר לא חזרה מתנתו עד שיכתוב לו קנה לך שט"ד וכו' או שיכתוב שדה נתונה לך כמ"ש הסמ"ע שם ומורם בסי' קפ"ט דמחי' ל"מ אלא שצריכים להקנות זל"ז בקנין גמור. מ"מ הנה הרשב"ש סי' ח"י הבי"ד עה"ש סי' קצ"ה או"ב כתב אם המוכר הקנה בק"ס ועדיין לא נתן המעות ואמ"ל נקאלך אללה (לשון מחילה בערבי) ונתרצו שניהם בטל המקח שכיון שמעותיו בידו הם הו"ל כאילו קנאה במעותיו וא"כ ה"ן הרי נשארו מעות הקונה בידו ועדיפא מינה פה דטענו המוכרים שאחר מחילתו דר בה אחד מהם וגם היה משכיר לאחרים ועיין למשד"ר ח"א בח"מ סי' פ"ב שכתב ואין לומר דכיון שנגמר הקנין שוב ל"מ מחילה וצריכים להקנות זל"ז דליתא דהא בדירתו שדר בה ובנה וסתר אין לך קנין גדול מזה ונסתלק ראובן מקנית החנות ע"כ והשתא הני תרי טעמי איכא הכא או משום דמעות הקונה הנם בידו ואי משום דאחד מאחים דר בה וגם השכיר לאחרים ונשתמש בה כעושה בשלו. והגם כי בדברי המבי"ט ח"ג סי' קצ"ה כתוב דמתנת הקרקע אעפ"י שקרע השטר לא חזרה המתנה והרי הוא כמו שקנה בחזקה שאעפ"י שיחזור בה צריך המוכר להחזיק בו ואם קנה בכסף חזרת הכסף אינו מבטל הקנין אלא א"כ אמר כשהחזיר הכסף אתה מוכר לי השדה שמכרתי לך בכסף זה ע"ש מלבד מה שמצאנו להגאון מהר"י ן' מיגאש ז"ל בתשו' ק"ל הבי"ד עה"ש סי' ק"ץ כתב דהקונה קרקע מחבירו ופרע לו מקצת דמים והשאר עליו חוב ופייסו זא"ז נבטל המקח אם הלוקח מודה או שיש עדים שחזר וקבל מה שפרע לו בטל המקח דהו"ל כחזר ומכרה לו שמתקיים בנתינת דמים וא"ץ קנין וזה דלא כמבי"ט ופשיט דאילו שמיע ליה הוה קאים מקמי גברא רבה. ולפ"ז מ"ש מרן ומור"ם י"ל דאינו רק במתנה דאין שם חזקת כסף ובמה יקנה ובנד"ז דמציד חזקת כסף יש חזקת דירה אפשר דהמבי"ט יודה לחי'וב שו ז"ל ומ"ש מור"ם סוס"י קמ"ו מב"י בשם הרשב"א דמה שנמצא כתוב בפנקס הקהל שנתבטל המקח אינו כלום אלא שיחזור ויקנה לו בק"ג אפ' דלאו למימרא דצריך דוקא ק"ג וגם החזרת הכסף הוה סגי אלא שלא נמצא כתוב בפנקס ג"ז ולפיכך הצריכו לקנין חדש ונראה דמות הכרח לזה ממ"ש ביו"ד סי' קע"ב מכר לו שדה במנה ועשה לו שטר שאם יחזיר לו המנה יחזיר לו שטר המכר אם נעשה תנאו זה בשעת המכר