יש מאין חלק ב שצט

הקנין היה מתכון המקנה להקנותו א"נ דוקא במתנה שאין בה תשלומין מהקונה דע"א מקנה משא"כ במכר דאולי הקונה אינו רוצה לקנות מפני שלא ישלם דמיו ע"ש (בדב"ק יתו' מה שהק' מט"ש בסי' קצ"ב על מה שנסתפק כנה"ג בבע"ח ח"א לחו"מ סי' קל"ו באומר לך חזק וקנה אי מהני אפי' בלא נתכון לזכות דתפשוט ליה מהך דרב ענן בב"ב דמ"א שהיא הך דינא דסי' קמ"ב דפי' בש"ס הרשב"ם ז"ל דסיוע המערער הוי כלך חזק וקנה ואסיקנא דאילו הוה ידע המערער היה זוכה הקונה ומהכא תפשוט ולהנז' לק"מ דשאנ"ה דהוי מתנת חנם ואם אפי' מתנה הוי כמכר נימא התם דאילו הוה ידע היה מתכוין לזכות לו בשעת המעשה) ועכ"פ בנד"ז דאינו מתנה וגם המוכרים לא היו שם בשעת המעשה אין כאן דע"א מקנה והבונה לא נתכון לזכות ואין כאן קנין חזקה ומה שנראה מדברי מח"א בקנין משיכה סי' ד' דכל שמתעסק בענין זכיה זכה אעפ"י שלא נתכון לזכות י"ל דל"א הרב רק בכי הך דמציאה שנתכון לזכות בנפילה דנהי דבנפילה לא קנה עכ"פ הוא מהדר לזכות ועם דמעשיו לא אהנו קונה בארבע אמות אע"פ שלא נתכון בהם משא"כ הכא דלא אהדר לזכות כלל רק בנה כעושה בשל אחרים לצרכם ומה שצריך בו עיון הוא ק"ם שהוא קנין חזק לבדו וכמ"ש בסי' קצ"ה וז"ל בש"ע וכיון שמשך המקנה הכלי נקנה הקרקע או המטלטלים ללוקח או למקבל מתנה בכ"מ שהוא אעפ"י שלא החזיק ולא נתן כסף ולא כתב שטר ולא משך וכו' וכ"ש שאם נכתב השטר אעפ"י שלא הגיע לידו נא לימא דכיון דכתב השטר אין דעתו להקנותו אלא בשטר וכיון שלא הגיע לידו לא זכה דזה דוקא דעת הר"ח והרי"ף ובב"י סי' ט"ל האריך בס' החולקים עליהם ואסיק להלכה דלא כוותייהו ועיין לפ"מ ח"א סי' ס"ד שכתב שגם הר"ח והר"פ מודו דלענין קנין משעת קנין קנה זולת היכא דחזינא שכתב שטר או שאמר בעינן דלימטי שטרא לידיה והמפרשי' חולקים גם בזה ועיין בלח"ש דק"ס אול"ו ומה שנראה מסי' רמ"ג בש"ע סי"ב דעכ"פ בעו שיגיע לידו אחר מיתת הנותן עיין במהר"י הלוי סי' ס"ד דליתא ומאיזה טעם כתב כן והגם דמהריב"ל ח"א סי' פ"ד נסתפק לאתרא דכתבי שטרא אי בעו גם כשיש ק"ם ומהרא"ש סי' נ"ז כתב מהריטב"א ז"ל דבעו ואנן בדידן אתרא דכתבי שטרא וקי"ל דשטרי דידן שטרי קנין הם ולפי"ז הנה בשטר קנין בעינן שיגיע ליד הזוכה ונימא דה"ן בנד"ז כיון שלא הגיע השטר לזוכה הגם שיש ק"ס למהריב"ל ומהרא"ש אין בו די אלא עם השטר והשטר יגיע לידו ואז יגמר הקנין מ"מ הא ל"מ דמלבד דמהרש"ך ח"א סי' ע"ג פשיט"ל דק"ס לא בעי שטר גם באתרי דכתבי וגם פ"מ ז"ל שם סי' ס"ז כתב דהריטב"א ל"א רק כשיש צד לומר דאותו קנין לאו לכתיבה עומד כגון שקנו ביניהם לבין עצמם וכו' אבל כשקנו בעדים דסתמו לכתי' עומד גם הריטב"א יודה דהו"ל במקום שטר ממש ונד"ז היה הקנין בעדים וסתמו לכתי' עומד וא"צ עמו שטר עוד בה כי בבע"ח ח"ב לח"מ סי' מ"ח האריך להוכיח לדעת מרן דבק"ס לחוד סגי גם באתרא דכתבי שטרא ועיין להרב יד ימין ח"מ סי' מ"ב שזיכה לנמואל בק"ס לחוד בלי שטר ומני"ר הוא ממקום שקבלו דעת מרן כמונו (פת"ש בסי' ק"ץ משם רשמי שאלה בהפך לדעת מר"ן)

ומה שנשאר בענין ק"ם זה הוא שעתה אין לפנינו עדי הקנין הזה והמוכרים טוענין דהיה הקנין על תנאי שיפרע כל דמי הקנין וגם תגמר החוגי"ט במלכות אז יתקים הקנין וכיון שלא גמר את אלו אין כאן קנין האם יהיו נאמנים בזה או לא ואנכי הרואה ששורש לזה נובע ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל ס"ו ס"ג וז"ל ודאי שטר הנמצא ביד הנותן אם אין עדי הקנין קיימין או שהלכו למד"ה והיה טוען הנותן שעל תנאי קנו מידו ולא נתקים התנאי אפשר דהיה נאמן במגו דאי בעי קליוה לשטרא כל זמן שלא הוחזק בב"ד אבל בנד"ז שאין השטר יוצא מתח"י הנותן ואין ידוע שבא ליד המקבל אחרי מות הנותן אלא עפ"י המקבל וגם הוא טוען שזקנתו אמ"ל שנתנתו לו מחיים ולא היה השטר אלא פקדון ביד הנאמן נאמן לומר טענה זו במגו דאי