יש מאין חלק ב שסה

ליד מקבל המתנה מעולם אלא נשאר ביד הנותן זכה מקב"מ, אלא דקשה לזה מ"ש בש"ע סי' רמ"ג סי"ב שטר שכתוב בו שנתן קרקע לפ' בקנין אעפ"י שלא בא שטר זה ליד המקבל אלא לאחר מיתת הנותן קנה ע"כ משמע דמ"מ בעינן שיהיה בידו בעת התביעה ולפי האמור דזכה משעת הקנין מה לי היה בידו או ביד מי שהוא, וכן קשה ממ"ש הטור בסי' נ"ו ס"י במי שחייב עצמו לחבירו בקנין והפקידו ביד אחר בסתם ומת המפקיד לא יתננו למלוה משני טעמים הא' שמא פרע והחזירו המלוה ללוה והשני שמא לא לוה בו מעולם ובשעת הקנין התנה על העדים שיתנו לידו השטר ולא למלוה וכו' והרי הטור הוכחנו דס"ל דשטרי אקניתא בכל גוונא קנה אפי' עודנו ביד המתחייב ע"כ ומובן כי הטעם השני שייך גם במתנה בקנין, ולא אמרינן דמשעת קנין נשתעבד וכבר ראותי להב"ח סי' נ"ו וגם הש"ך שם ס"ק כ"ז העירו ע"ז ותי' דמוכרח לומר דמ"ש הטור וגם הרא"ש אביו ז"ל בכלל ס"ו סי' ג' דמשם לוקח דין דסי' רמ"ג היינו כידוע לנו דהקנה בסתם והך דסי' נ"ו באין ידוע ולפיכך חיישינן שמא התנה על העדים אלא דזה מספיק להשוות דברי הטור מסי' נ"ו לסוס"י, ר"ן והוברר מיהא דכידוע שקנה בסתם בהא קאמר הרא"ש דנשתעבד משעת קנין ול"ב דלימטי שטרא לידיה מעולם ומעתה אכתי ק' בדברי הש"ע דסי' רמ"ג דמשמע דעכ"פ במי דלימטי שטרא לידיה גם אחר מיתת הנותן מיהא, ולזה י"ל דאנה"ן בידוע שהקנה בסתם אפי' לא יצא מרשות הנותן קנה אלא משום דעיקר הדין הוא מתשו' הרא"ש כס"ו סי' ג' ושם מעשה שהיה כך היה שנמצא השטר ביד הזוכה והשואל ר"ל דאפי"ה לא זכה דאין שטר לאח"מ. כי הזוכה הודה שלא בא לידו אלא לאח"מ הנותן והרא"ש השיב לו דטעה בזה דאעפ"י שלא בא לידו אלא אחר מיתה עכ"ז זכה משעת הקנין לזה בש"ע העתיק כלשונו

איברא דבמ"ש הב"ח והש"ך דהך דסוס"י ר"ן מיירי דוקא בידוע שהקנה בסתם הלא"ה אם השטר נשאר ביד הנותן או שהפסידו ביד אחר בסתם ניחוש שמא התנה וכו' אמת שכ"ך בתשו' הרא"ש דכלל ס"ו ודאי שטר הנמצא ביד הנותן אם אין עדי הקנין קיימין והיה טוען הנותן שעל תנאי קנו מידו ולא נתקיים התנאי אפשר דהוה מהימן במגו דאי בעי הוה קלייה לשטרא כ"ז שלא הוחזק בב"ד אבל הכא שאין השטר יוצא מתחת ידו ואין ידוע שבא ליד המקבל אחר מיתת הנותן אלא עפ"י המקבל וגם הוא טוען שהנותן אמר לו מחיים בקנין והשטר ראיה פקדון הוא בידו מהימן בטענה זו במגו דאי בעי אמר מחיים בא לידי ואין אדם מכחישו וכו' והסמ"ע בסי' רמ"ג העתיק זה וכתב בהסגר דאנן נמי טענינן ליורשים של הנותן מאי דהו"מ אבוהון למטען ועו"כ דבאופן זה מיירי בש"ע דאי מיירי באומר שהיה ביד אחר ושאלו איך בא לידו ואי שכח אסור ליתנו למקב"מ ואם מת נמי דינו כמ"ש המחבר אח"ז (מי שמת ונמצא אצלו מופקד שטר שנתן קרקע ראובן לשמעון וראובן מת יחזירו ליורשי נותן) וכו' הרי דכשהשטר ביד הנותן ואפילו ביד אחר נמי בהופקד סתם ואין בירור איך הופקד הו"מ למטען הנותן או יורשיו דעל תנאי היה, ולדברי הסמ"ע אפי' יצא מתחת יד מקב"מ ונודע שבא לו אחר מיתת הנותן אינו קונה אלא מכח מגו, זולת שבזה תמה עליו הט"ז שם ולדעתו דכאשר יצא מיד הנותן לאחר דאין עוד מגו לנותן שוב אין לו לטעון, ולא ידעתי מה ישיב לדברי הטור דסי' נ"ו דשם מיירי במופקד ביד אחר ואפי"ה כתב הטעם דשמא התנה על העדים, ומ"מ גם הט"ז ז"ל מודה מיהא להסמ"ע כשהוא עדיין ביד הנותן דמצי טעין שהתנה על העדים, זולת הש"ך אני מסופק בדעתו כי בסוס"י ר"ן שכתב מור"ם במ"ב כשהקנה בקנין קנה המקבל, כתב הש"ך ע"ל בסי' נ"ו ס"ה וצ"ע כונתו מבוארת שרוצה לעורר על הקו' שהק' שם מהכא להתם, וא"ך אמאי הניחה בצ"ע אחר שתי' שם דהכא מיירי בידוע שהקנה בסתם אם לא שנאמר דלא ניח"ל בהכי כמ"ש שם דזה דוחק בדברי הרא"ש, ועיין להרב ושב הכהן ז"ל בסי' ז' וח' שהאריך ומכל דב"ק מובן שמחזיק בחילוק זה בין כשידוע שהקנה לו בסתם לכשאינו ידוע, ובזה רצה להשוות