יש מאין חלק א עח

כתב דראוים לבניו והיכי דיינינן להו דין הפקר ותי' דאינהו מודו לרש"י בנכסי עצמו של המומר דכל הקודם זכה והוא מודה להם בנכסי אביו דחשבינן ליה כמאן דליתיה ובניו תחתיו לירש וכו' ודקדק על רש"י למה הצריך שתבע אותו ואמר לא אתן כדי שתהיה זכיה בכונה בלא"ה רשותו של אדם קונה לו ותי' הטעם משום דדינו כמינין דגופן וממונם מופקע לשלוח בו יד אבל כל שלא שלח יד עדין ברשותא דמאריה קאי. ול"ח הפקר נכסיו ואם מת ממילא זכו היורשים וכו' והשתא דאתית להכי אפשר דרש"י בשטת הגאונים אמרה ולא בשטת האחרונים דלדידהו ל"ח הפקר וזוכה הוא אם ישוב או בניו אחריו עכ"ל הרב. והמח"א ז"ל בה' קנין חצר סי' ט' כתב ע"ד שאינם נכונים דלא איפליגו אלא במומר יורש ולא במוריש ורש"י נמי ל"ק אלא בשקדם ונתכון לזכות בחייו שאין כאן משום גזל דאם גופו שרי ממונו לכ"ש וכתב כן אפי' למ"ד ממון מסור אסור לאבדו בידים משום זר"מ די"ל נהי דאסור לאבדו אבל דין גזל לית ביה ואפי' גזלו מתוך ביתו זכה ע"כ. ולעד"ן דדברי מהרימ"ט ז"ל נכונים הם וידע לה מר דמומר מוריש אך במה שיצא מתחת"י מחיים ס"ל לדעת רש"י דזה תלוי במח' אי יורש דלמ"ד הופקעה נחלתו מה"ת ה"ן ונפקע ממונו היוצא מתחת"י ולמ"ד מדרבנן דוקא ה"ן הוי הפקר מדרבנן ונ"מ גם בזה אם ישוב או לבניו אחריו וישאר הממון קיים ביד הנפקד אם הוציא אותו מתחת"י או לא ודקדק הרב מלשון רש"י דקאמר וממונו הפקר כמסור דס"ל כהרא"ש והרמב"ם מדלא כתב הופקע דר"ל לית ליה תו שום זכיה בגויה וע"ז הק' אמאי זכה הנפקד לגמרי כדין הפקר וכו' ותי' וכו' ושוב כאשר הכריח לבסוף דמלת הפקר דקאמר רש"י היינו הפקעה ממש כיון שנתכון לזכות בו ושלח בו יד כתב והשתא דאתית להכי וכו' כלו' דמעיק' הכריחה אותנו מלת הפקר לומר דרש"י סובר כבתראי אבל השתא שפירשנוה הפקעה אפשר דבשטת הגאונים אמרה ובסגנון זה אין עוד תלונה על מהרימ"ט. ותימה בעיני על המח"א ז"ל שכתב דס' רש"י אתיא אפי' למ"ד ממון מסור אסור לאבדו דמ"מ מותר לגוזלו דהמעיין בגוף תשו' רש"י הביאה הב"י יראה שכתב וז"ל ונראה דאין כח בדיינים להוציאו דאתמר וכו' והשתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר ה"ז זכה ע"כ. וגם מהרימ"ט כ"כ בסוף התשו' ואפי' תימא דלכ"ע חשיב הפקר נראה דל"א רש"י ז"ל אלא מכח ההיא דהגוזל וכו' וס"ל לרש"י כיון דל"א הלכתא וכו' הגם דמלת נראה שכתב מהרימ"ט קשה להלום דהרי רש"י להדיא כ"כ י"ל דמלת נראה נמשכת להחילוק שכתב לקמיה דשאנ"ה דבהיתרא אתא לידיה (ועיין במש"ל פ"ה ממלו"ל מ"ש על ס' רש"י) וראיתי לו שם מתמיה עמ"ש הת"ה סי' שמ"ט לתרץ אהך דכתב המרדכי וז"ל ונראה לראבי"ה אפי' לדברי הגאון (דאינו יורש מה"ת) דהאב יורש את בנו המשומד דאמאי קנסינן לאב וכן בעל יורש את אשתו המשומדת אפי' מת מורישה אחר שנשתמדה וכו' וכ"פ ראבי"ה הלכה למעשה ע"כ. והק' בעת"ה דאיך זכה הבעל מכחה והא בשעה שנשתמדה לא היתה בת ירושה ותי' דכיון דמה"ת מומר יורש לא שקלי רבנן מניה כ"כ ואית ליה זכיה לקרובו הראוי לירש דלדידיה יהבי רבנן ולא לקרוב המוריש וע"ז הק' מהרימ"ט דהא המרדכי כתב דנראה לראבי"ה אפי' לדברי הגאון וכו' והגאון מה"ת קאמר וכ"ר לו למעלה מזה תמה על הב"י שכתב דמ"ש המרדכי וכ"פ ראבי"ה הלכה למעשה היא אותה תשו' דראבי"ה שהזכיר הב"י בסי' רפ"ג על מי שמת והניח ג' בנות והומרה דבעלה יורש ע"ש דמאי איריא דהתם שאני שהומרה אחר שמת עכת"ד. ולי ההדיוט אפ"ל דמ"ש המררכי ונראה לראבי"ה אפי' לדברי הגאון לא קאי רק על דין האב יורש ולא על דין הבעל ודין בעל יורש למדו מדברי ראבי"ה מאותה תשו' דג' בנות כמ"ש הב"י ז"ל ולא ס"ל לחלק בין המירה קודם מיתת האב לאח"כ