יש מאין חלק א סג

וכמ"ש מור"ם סי' קס"ט גבי משכון גוי שמשכנו ליש' חבירו שאם התנו מתחילה שצריך לחזור וליתנו לו כשבא לפדותו הכל לפי תנאם ואפ' דאפי' מסתמא הו"ל כהתנו כיון שהמנהג כך ע"ש וכן תמצא בח"מ סו' סי' מ"ב וסי' ס"א ס"ה וסי' ע"א. וא"כ ה"ן כיון שמתחילה היה מנהג פשוט לעשות הטבה מלוקח אע"ג דלא נכתב כנכתב דמי. (ואם יראה באיזה פוסק שהגם שמנהגם היה להחזיר כתבו שיכול להחזיק י"ל דלא היה המנהג פשוט כ"כ ואיבע"ל לפרושי כמ"ש בסי' ע"א גבי נאמנות. או משום דלא מוכחא מילתא. דאדעתא דמנהג עביד ואולי מתחי' למכר גמור נתכוון דדוקא כשיש עדים או הוכחה דאדעתא דמנהג עביד יש לסמוך על המנהג) ובזה יש לישב קו' הש"ך והט"ז על מורם דהיכי שרי להתנות והלא בסי' קע"ד קי"ל לכשאביא לך מעות תחזירם דאסור משום רבית (מלבד שי"ל דמורם קאי על תנאי שנעשה אחר גמר המשכון וכדעת הש"ע) די"ל לדעת הסמ"ע דמועיל התנאי גם בשעת המקח אם גבלו זמן לפדיון ואם המנהג פשוט גם בסתם הו"ל כהתנו. וכמ"ש דבהכי איירי מור"ם ובזה יתישב מ"ש מהרימ"ט סי' כ"ג עדות על הרב מר אביו ז"ל דכמה פעמים הוציא המקח מהלוקח כשרצה להחזיק בו שמתחילה היה דעתם למשכן ולא למכור לחלוטין וכדין עשה אף שלא התנו החזרה וכו' (אף כי עדות זה נראה נגד מ"ש המבי"ט ח"א וב' דשפיר מצי להחזיק במקח עיין להפ"מ ח"ב סי' פ"ח שכתב דבזקנותו חזר בו ועשה מעשה להוציא) וסיים מהרימ"ט דאע"ג דהוציא המקח השכי' לא הוציא ע"ש. והשתא איכא למידק כיון דאיירי דלא התנו מחזרה ממ"ן אי ס"ל דמשו"ה המקח קיים ואוכל השכי' היכי מפיק המקח ואי ס"ל דהמכר אינו מכר היכי שביק להו השכי' ואם אין הדור יפה הלא כח הרב יפה אלא נראה עפ"י מ"ש המבי"ט שם ח"ב דבזמנו נקבצו לתקן ענין המכירות שלא יהיה רבית ותקנו והשתא א"ש שאחר שנתפשט אופן ההיתר שוב לא היו מתנים כי היו סומכים על המנהג וס"ל למר שפישוט המנהג הו"ל כהתנו ולפיכך הוציא המקח ושייר השכי' דהו"ל כהתנו באוה"מ ובזה תמצא טוטו"ד למ"ש הרב נאמן שמואל סי' י"ט בנ"ד שהלוקחים הטיבו חסדם להחזיר למוכרים ונשרפו הבתים והלוקחים תובעים להחזיר להם מעותיהם דרבני ויניציא פטרום משום מכת מדינה והרב המחבר פטרם משום שאין זה השבה ע"ש. ולכאורה ק' דבלא"ה פטורים כי הלוקחים הם שהטיבו להחזיר ולא המוכרים אלא ודאי נראה דמנהגם היה להתנות זע"ז וזע"ז ומשו"ה אף דאשתלי להו ולא התנו הו"ל כהתנו והיו חייבים לפדות לולא הטעמים הנז'. ומעתה עם כי ראיתי להרב חוקי חיים סי' י"ב הוא ומר שמואל העליר ומרהי"ע ז"ל כולם שקו"ט בהך אומדנא דמהריט"א ז"ל אם תספיק ע"ש מ"מ מסתיין התפשטות המנהג דבזה הוי סתמא כאילו התנו. והגם די"ל שאנה"נ דנחית שוכר להתנות ועכ"ז לא התנו המשכירים נימא דהם לא הקפידו גם בזה בבע"ח יו"ד סי' קפ"ח גבי לי ולא ליורשי שכתב דבמידי דמעיקר הדין היה יכול להתנות הו"ל כהתנה הל"א מדזה התנה וזה לא התנה מחל ע"ש. ומינה להני שטרי שכי' דידן דמלבד המנהג הפשוט ועוד היום רבים הם המתנים זע"ז וזע"ז וא"כ מאן דאשתלי ולא התנה הו"ל כהתנה. עוד בה תרתי לטיבותא חדא דמעיקר הדין מצי משכיר להתנות גם בעת השכי' ולא אחרי הגמר דומה לתנאי ע"מ שכתב המח"א ובזה מהני האומדנא דאין אדם שוכר שוה מאתיים במנה אלא אדעתא דיחזיר ומהני האומדנא כאילו התנה בשעת מעשה כהך דסודר ולולב לדעת מרן. ועוד אפי' היה בזה מח' אין זה דומה למ"ש מהריט"א ז"ל דיכול להחזיק במקח מכח קי"ל דשאנ"ה דהוי מכר והלוקח הוא המוחזק מתשו' הכרם אבל הכא דשכי' הוי הא קי"ל בסי' שי"ב דבעל הקרקע הוא המוחזק. וא"כ השוכר דנ"ד שרוצה להחזיק בשכי' יותר מזמן שקצבו להטבה אין לו על מה שיסמוך. ומצאתי און לי להלח"ש בחזקת