יש מאין חלק א סא

יש לבע"ד לחלוק דאם התירו אחר הגמר במכר הוא מפני שעיקרו מכר משא"כ במשכנתא דעיקרה הלואה. והגדר להוציאה מזה הוא שאין המלוה יכול לכפות. וא"כ גם אם התנו אח"כ הרי נפל הגדר ועיין בט"ז וש"ך בסי' קע"ב שכ"כ לט' האוסרין במשד"ס אחריות על הלוה גם אם נתן לו דבר קצוב מפני שזהו גדר היתירה וכשיפול תחזור הלואה ובסי' קע"ד כתב הט"ז דאין זה רק במשכנתא דעיקרה מלוה ולא בשכי' ומכר ע"ש ובב"י סוס"י קע"ד (מ"מ עוד לא זכיתי להבין חו' מרן בתשו' הנז' כיון שעשו גבול לד' שנים ואז אח"כ יוכל לכפותו דזה הוי כשכי' ע"מ להחזיר לשטת הסמ"ע לעיל ונראה דבזה לא יפול גדר ההיתר לאותו זמן): ומ"מ בשטרי דידן שאין שם לא שם הלואה ולא שם משכנתא נראה דאין זה אלא שטר שכי' וכ"כ המט"ש בח"ג בתשו' סי' י"ב דיש להם דין שכי' ולא דין משכנתא וא"כ הרי הרמב"ם כתב דכל תנאי שבשכי' קיים וע"ש במהריט"ץ דרצה ללמוד זה משכי' גם למשד"ס והרב כהונת עולם סי' מ"ג דמ"ו ע"ג כתב וז"ל ותו דעכ"פ כל תנאי שבשכי' קיים ויכולים להתנות זה לסלק וזה להסתלק בתוך הזמן וכו': שו"ר מח' בזה בין שני המאוה"ג בפני יצחק ח"א סי' וא"ו דהרה"ג המלאך רפאל מאמאן ז"ל כתב דשטרי דידן שטרי שכי' הם ומצי המלוה להתנות לסלק ושאני משד"ס דעיקרה מלוה וכמו שמצאנו בק' אחריות על המלוה דבמשכנתא אסור בסי' קע"ב ובשוכר בפחות שרי בסי' קע"ד אבל הרה"ג המחבר הי"ו אסר למלוה לסלק גם בשכירות ועשה סמוכות מדנקט בב"י וש"ע סי' קע"ד בשוכר בפחות דמצי משכיר להתנות ואילו גבי שוכר לא קתני ותו דאשמועי' רבותא בשוכר בפחות דשרי קבלת אחריות על המשכיר ואילו תנאי המלוה לסלק לא אשמועי' ע"ש ואחה"ר מכת"ר אין הכרח מזה לדחות דברי הרה"ג מלך ר"ם ז"ל דמאי דלא נקט בשוכר בפחות דהשוכר יתנה לסלק משום דלאו אורחא דשוכר בפחות להתנות לרעתו שיפדה וזהו הטעם עצמו דלא אשמועי' רק רבותא דק' אחריות דאנה"ן דדי"ז שוה לתנאי דמצי השוכר לסלק כי המעיין בה"ה יראה משם הרמב"ן דהיתר משד"ס תלוי בב' ענינים שהמלוה לא יוכל לסלק והאחריות היא על בעל המעות וכיון דבשוכר בפחות התיר האחריות על בעל הקרקע ה"ה שמותר המלוה לסלק זולת משום דלאו אורח להתנות השוכר לזה השמיטו (אפ' זהו ט' מרן בתשו' דלא סייעיה לה"ה ממ"ש הרמב"ם תנאה במשד"ס גבי לוה ולא גבי מלוה כמ"ש הרב המבי"ט שם משום דאין הכרח כמ"ש) ומה שלמד עוד כי בב"י סי' קע"ד יליף דין שוכר בפחות דמצי משכיר להתנות ממ"ש הרמב"ם במשד"ס וכן אם התנה הלוה ה"ז מותר דאין זה אלא כשכי' וכל תנאי שבשכי' קיים ועכ"ז באבק"ר אחר שעלה ע"ד להתיר גם בתנאי מלוה הדר ביה מכח דברי ה"ה וס"ל דאף דהוי כשכי' עכ"ז לא מצי מלוה להתנות ע"כ נראה שמבין כי מרן נותן למשכנתא דין שכירות ומזה יצא לו דכיון דהדר ביה ממשכנתא כן הדר ביה משכי'. וזה תימה דא"כ כשם שאסר ק' אחריות לבעל המעות במשכנתא כן יהיה אסור בשכי' ואיפכא שמעינן דבשכי' התיר ק' האחריות ובודאי ה"ט משום דזה עיקרו מלוה וזה עיקרו שכירות. וכן יש לחלק בתנאי סלוק המלוה. ולא יליף מרן ממשכנתא אלא ממ"ש הרמב"ם וכל תנאי שבשכי' קיים מזה יליף לתנאי לוה וה"ה לתנאי מלוה. ומ"ש ממהרימ"ט ח"א סי' כ"ג דמאי מהני שם שכי' כיון דמעיקרא שם משכנתא קרו לה ועיין בריב"ש סי' ש"ה דאין הלשון גורם וכו' זה קמחא טחינא הוא ועיין להלח"ר סי' ר"ח מגדולי הפוס' דכל מאי דמצינן לתרוצי דבורייהו להוציאם מאיסור רבית דאחזוקי אינשי ברשיעי למ"ח והחק"ל ז"ל ח"ב דיו"ד האריך לקיים מנהגן של ישראל ומ"ש דיש לשאת ולתת בדבריו לא שבקינן תורת חיים הרחבה מני ים ממשא ומתן סתום וסוגיין דעלמא הכי ולזה לא ידענו עדין כח לדחות דברי הרה"ג מוה"ר ז"ל