יש מאין חלק א ס

ע"ש כבר האריך בזה החק"ל שם סי' כ"ב לתת טעם למתירים ובסי' כ"ג כתב דאף בגילו דעתם בשעת המכר בקצבת הריוח וכו' דלא איכפת. ובסי' כ"ד הוסיף דאפי' לא הוו גמירי דינא ועשו באופן האסור ושוב הודיעום ועשו בדרך היתר לא נאמר סמכו על מעשה הראשון וכו' וגם מה שמחזיר המקח בלי מכר חדש וקנין אין זה הוכחה דמתחילה להלואה איכוונו די"ל ס"ד להחזיר בלא שטר כיון שתחילתם שלו עש"ב ובלא"ה מהרימ"ט ז"ל כתב שהעידו לו שהרב רבי אבה'ו המבי"ט לארץ ותרעד ז"ל כמה פעמים כפה והחזיר המקח לבעליו ואילו לענין שכי' הקרקע בימים שהיתה בידו לא הגידו לו שהוציא ע"ש וק"ו לדורותינו יתמי דיתמי: ובענין המשכנתא ג"כ יש לעמוד במה שמתנה ממשכן לסלק לשוכר דהן אמת שהרא"ש בפ' איזהו נשך דס"ז כתב להדיא דבמשכנתא דסורא מצי לסלק לוה למלוה ומלוה ללוה וכן נמצא נוסחא ברמב"ם פ"ו מה' מלו"ל שכתב בממשכן בית או שדה וכו' שאין זה אלא כמי ששכר ממנו בפחות ואם התנה בעל השדה עמו שכ"ז שיביא לו מעותיו ינכה לו יו"ד בכל שנה ויסלקו ממנה ה"ז מותר וכן אם התנה המלוה וכו' וכן קיים גרסא זו מהריט"ץ ז"ל סי' רמ"א מטעם דאינה אלא שכירות ול"ש התנה לוה ל"ש התנה מלוה כל תנאי שבשכי' קיים. אבל מרן בכ"מ לא ניח"ל דגריס גם בשניה וכן אם התנה לוה ומוקי כפל הבבות אחת בבית ואחת בשדה. והרמש"ל קיים הגי' אם התנה המלוה והשיאה לכונה אחרת דהיינו שהתנה לטובת הלוה ע"ש. ובפרט לטעם ה"ה והרמב"ן שם דעיקר ההיתר משום דל"מ מלוה לסלק ללוה. ועיין באבק"ר סי' קי"ב הוב"ד במבי"ט ח"א סי' רנ"ט שעלה ע"ד להתיר גם סלוק מלוה לטעם התו' והרא"ש דהו"ל כלוקח פירות בפחות ולט' הרמב"ם דהוי כשוכר בפחות ורצה לדחוק גם לדעת ה"ה ז"ל ושוב החמיר ע"ש ובש"ע כתב טעם ההיתר משום דל"מ מלוה לסלק. והמבי"ט שם הפריז דגם לטעם התוס' או הרמב"ם ל"מ לסלק רק לוה דכיון דברצונו הוא הו"ל מקח גמור לגבי מלוה דבדידיה קפדינן וכו' גם הש"ך בסי' קע"ד הגם שהאריך לדחוק בדברי הכל ט' ההיתר מפני שכותב ובמשלם שנייא אלין תפוק וכו' סיים דפשט דברי ה"ה משום דל"מ מלוה לסלק וכן דעת הש"ע ע"כ ולפיכך אנו חייבים לבקש עזר למנהג שמתנים שהמלוה יסלק. ועלה ע"ד לומר דה"ן אם אחר שגמרו ענין המשכנתא בקנין עשו תנאי לסלק המלוה בקנין אחר שפיר דמי כמש"ל במכר והטבה. והגם כי באבק"ר שם כתב וז"ל ואפי' למ"ש ה"ה ט' ההיתר מפני שאין כח ביד המלוה לגבות וכו' אפ"ל שזהו גדר משכנתא דסורא ואחר שנעשית משכנתא זו כהלכתה אם אח"כ רצו להתנות שיוכל בעל המעות לגבות וכו' ומ"מ יש לבע"ד לחלוק שכיון שבתנאי זה מתבטל טעם משכנתא דסורא הו"ל כאילו עקרו המשכנתא דסורא ועשו המעות מלוה ואסור לדעת ה"ה ע"כ דמשמע דגם אחר גמר המשכנתא אם עשו התנאי יש לבע"ד לחלוק י"ל דמיירי שהכל בקנין אחד ומ"ש ואחר שנעשית המשכנתא כלו' שאמרו ובמשלם שניא אלין וכו' דזהו גדר משד"ס ועכ"ז הוה ס"ד להתיר ולא דמי לתנאי חזרה בשעת המכר דהתם בתנאי החזרה מתבטל המקח לגמרי למפרע ולא הי"ל חלות דחוזרים הדמים בשלמות משא"כ הכא דמנכה הדמים על זמן שהיתה בידו והו"ל כשוכר או לוקח פירות בפחות וכמו שחילק הט"ז (והם דברי הב"י בסוהס"י שם) סי' קע"ד בין תנאי דמוכר דל"מ להתנות לסלק לתנאי דשכי' דמצי משכיר להתנות לסלק לשוכר ע"ש ובזה הוא דמצי בע"ד לחלוק אבל כשנגמר ענין המשכנתא בקנין ושוב עשו קנין אחר לסלק י"ל דלא יחלוק אדם דמאי שנא ממה שהתירו בזה גבי מכר. אלא דזה צ"ע כי י"ל בהפך דמאי דס"ד למרן להתיר הוא דוקא בנעשה קנין אחר אחר גמר קנין דמשכנתא כהוראת פשט ואחר שנעשית וכו' ולא בנעשו בקנין אחד דהתם ודאי לא ס"ד להתיר כי התנאי מבטל המעשה והדרי זוזי הלואה ועכ"ז