יש מאין חלק א ל

יו"ד סי' נ"ט הגב"י אוכ"ח ובי"מ כלל א' אונ"ט אך י"ל דכ"ז לגבי דידן אבל שנאמר דרבא לזה נתכוון אפ' דכ"ע יודו) ולע"ד יש לפקפק בדחייה זו כי הרב"ך שם פתח דבריו כתב על דברי ה"ה ז"ל דלית להו פתרי תריצי והאריך ליישב ועיין שעה"מ ה' גזלה ומלבד זה הנה יל"ד דאמאי איצטריך ה"ה לקיים המקח משום מעות קונות כשינוי והיה די במ"ש לקמיה על השגת הראב"ד שאינו חייב בתשלומין מפני שהאיסור היה בההשתדלות וכיון שאח"כ מרצונו מכר אין כאן חיוב השבה ע"ש ועוד הנה הלח"מ בריש פ"י ממכירה הק' ליסוד ה"ה שאעפ"י שעבר המקח קיים דא"כ מאי מקשה הש"ס בהכונס ס"ב על מ"ש חמסן יהיב דמי והא"ר הונא תליוה וזבין זביניה זביני דאנה"ן עבר על חמס ועכ"ז הוו זביני ע"ש. ואני מוסיף בזה דהיא גופה תיקשי בסוגייא לס' אביי דאע"מ. מאי קושיא ולפחות הו"ל לומר הניחא לאביי. לכן נראה לישב כ"ז עפ"י מ"ש התו' תמורה ד"ו ד"ה שאני וכו' דגם אביי לא אמר אע"מ רק בדבר שנתכוון בו לאיסור אבל אם דעתו שהוא עושה בהיתר הו"ל זכיה בטעות וחוזרת כמ"ש התו' ב"מ דקט"ו ד"ה וחייב וכ"פ מהריט"ץ סוס"י י"ו וסי' קס"ג והנה בב"מ ד"ה מוקי הש"ס לר"ה גופיה דלא תחמוד לאינשי בלא זוזי משמע וא"כ בזוזי טועה הוא דשרי והשתא שפיר פריך כיון דחמסן יהיב דמי בזה טועה הוא דשרי וחוזר לכ"ע ואמאי אמר"ה דזביניה זביני ומשני כשאמר המוכר רוצה אני דאז זכייתו לאו מכח דמים לחוד אלא מכח דבור המוכר שאינו בטעות ולזה זביניה זביני ומ"מ פשיטא דלא זכה רק כשיתן דמים דאל"ה הגם דאיכא דעת מקנה לוקח במה זכה וה"ז דומה לשינוי קונה דבשינוי זכה הגוזל ובזה יתיישבו דברי ה"ה ז"ל דבלא אוקמתא דדמים קונים אע"ג דמבין שהרמב"ם איירי באומר רוצה אני ובזה תנוח הקו' שראוי להק' גם לאביי מדין זכייה בטעות דהדרא ואיך רבינו פסק שזכה. ונאמר דמכח רוצה אני אין כאן השבה וכמ"ש בדבור אחרון מ"מ אכתי קשה דליכא בזה רק דעת מקנה ואכתי זכייה בטעות הואי וזהו מה שנתעורר להק' בדבור ראשון בין לאביי בין לרבא אלא שהק' בפשיטות מדברי רבא וה"ה לאביי מכח זכייה בטעות ולזה תי' דבדמים קנה כמו בשינוי וסמך על מה שיבאר לקמיה דבאמירת רוצה אני אזדא זכייה בטעות. ונמצא מזה שאין הכרע דסובר בדעת רבינו כרבא (הגם כי הלשון דחוק הענין נאות) ומ"מ עם שי"ל כן וגם רבים הם הסוברים דהרמב"ם פסק כאביי וממילא בנ"ד יש לדון דשחיטתם כשרה מה נעשה להלח"מ שאין מבין כן בה"ה גם הרמב"ן בפי' עה"ת ובסה"מ נראין דבריו שפוסק כרבא גם בתשו' הרא"ש כ"ה סי' ד' וכ"ז סי' ד' פסק כרבא. וכ"כ בהגמ"ר סוף שבועות רמז תשפ"ד פסק ר"י ב"פ מי שנשבע או קבל בחרם שלא יתן דבר או לא ימכור ועבר וכו' אין במעשיו כלום כדאמר בכתובות כיון דאמור רבנן לא ליזבון אי זבן לא הוי זביני וכו' ובפ"ק דתמורה אמר אביי כל מילתא דאמר ל"ת וכו' ולרבא לא מהני וה' כרבא לגבי אביי בר מיע"ל קג"ם ע"כ. ואין לחלק דאין זה אמור רק במידי דאורייתא אבל לא בדרבנן וחרם הקהל נאמר שהוא מדרבנן ואע"מ וכמ"ש הרב חיים מבורך ז"ל בתשו' שער אפרים סי' קי"ג דמלבד שהרב המחבר חלק עליו באורך והבנ"ח בח"מ סי' ר"ח ויו"ד סי' של"ד אסיק הכי וגם הקה"י אלגאזי מע"כ אוקס"ב תמה על הרח"ם הנז'. וגם בתשו' מהרשד"ם יו"ד סי' קט"ו אף שפקפק לחלק בין דאורייתא לדרבנן נגד הרב השואל חזר והודה שראוי להחמיר. עוד בה עיין להרב חק"ל יו"ד ח"ב סי' רי"ח דאף דהסכמה בלי חרם איפליגו בה אי הוייא דאורייתא או דרבנן אבל בחרם לכ"ע הוייא דאורייתא וממילא בנ"ד נראה לכאורה לכ"ע דאעל"מ ושחיטתם נבלה: אבל אחר הישוב נראה דבנ"ד אע"מ מכמה