יש מאין חלק א רכג

ואמרו זה תדיר וכו' צדקו יחדיו דמלבד מה שהביא הפוסק הי"ו ראיה לזה מהב"י בסי' קס"ב שכתב בשם הרמב"ן דאע"ג דדחקי רבים ועיילי עכ"ז מעכבים זה ע"ז דאינו דומה לעראי. ואני מצאתי זה בש"מ ב"ב לדס"ב משם הרשב"א עוד עיין ללח"ש סי' י"ד סי"ב שכתב בחזרת שופכין לרה"ר דאפי' במקום שעושים שפה לגגות ומשם נמשכים מי גשמים לרה"ר עכ"ז ל"מ להחזיר השופכין וכו' דזה מקרה וזה תדיר. והנה מקור נפתח לדב"ז וכל דכוותיה מב"ב ד"ו בשני גגות זה כנגד זה ורה"ר ביניהם דקאמר התם זה עושה מעקה לחצי גגו וזה וכו' ומסיק דרה"ר איצטריך לאשמועינן דאע"ג דבעי לאיצטנועי מבני רה"ר מצ"ל בני רה"ר לא חזו לי אלא ביממא את ביממא ולילייא בני רה"ר וכו' אשר משם נפרדו כל סוגי הדינים לחלק בין קבע לעראי ובתוס' הנזק ובזה צדקה טענתם נגד ראובן. עוד רואה אנכי כיון דהנך מוכרי ירקות הם אריסי בני המבוי וקבעו להם המקום הנז' למכור בו שיוכלו לשומרם מגנבה אפי' אילו המקום ההוא של ראובן הוא עכ"ז זכו בו ואינו יכול לדחוק לסלקם ממאי דקי"ל בסי' שע"ז מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו וכן מהך דמבואות המפולשין לעיר אחרת וז"פ שאין לראובן שום זכות נגד השכנים הנ' וד"ב: סימן ל"ד לוי ויאודה יש להם אחוזה חצר אחת עליה ותחתית וסמוך לה חצר אחרת אשר חדריה התחתונים שלהם והעליות שעל גבם לראובן ושמעון וכל אחוזת לוי ויאודה הנז' ממושכנים ליששכר ומפני דוחקם מכרו בשטר כל אחוזתם יחד לשמעון שכנם כמות שהיא ממושכנת וגבו ממנו הכסף העודף לדמי המקנה. ויששכר אז לא היה בעיר רק בנו ואשתו והם לא מיחו גם יששכר בא לעיר כמה פעמים ולא מיחה ודורשים משפט האם עוד זכות ליששכר לסלק הקונה הנז' או לא: ואני הייתי תמה מה מקום לשאלה אחר פסק הש"ע בסי' קע"ה דאין המלוה יכול להוציא מלוקח אפי' שאינו בן המצר. עד שראיתי פסקים מחו"ר מוגאדור ומראכש ע"ז אז ידעתי הס' עפ"י מ"ש בכרם חמר דל"ו ובס' ברית אבות וז"ל פסקו שהממשכן ביתו ואח"כ מכרה לאחר דהמלוה יכול לסלקו ואפי' למצרן אבל לא לשותף דידו ויד המלוה שוים וכל הקודם זכה ובהגהת הרה"ג כמהרפ"ב ז"ל כתב מקור פסקו כן הוא בתקנה מש' הש"ן ופשט המנהג כי"א שהביא מור"ם סי' קע"ה ע"כ. וחו"ר מראכש הי"ו זיכו לקונה כיון שיש לו עליות על אחת החצרות כי מצאו למהר"א חזן ז"ל כתב דדין שותף יש לו ממ"ש מרן סי' קס"ד שיש לבעל העליה שליש בקרקע ודלא כמור"ם בסי' קע"ה ע"כ. הן אמת כי מציאתם לא נפלאת היא וכתבה הט"ז עמ"ש הסמ"ע למור"ם דהא בעל העליה שותף כתב וכ"ן עיקר דהא אית ליה שליש בקרקע כמ"ש סי' קס"ד והוי שותף גמור ע"כ אבל אח"ה יש לפקפק בזה דאיך נעלם ממור"ם ש"ס ערוך בהבית והעליה דק"ל כרבי נתן דבעל העליה נוטל שליש בקרקע וכ"פ כל הפוס' וגם מרן בדבריו שם על תשו' הרא"ש איך שכח מ"ש בסי' קס"ד ח"ו. ולכן נראה דנהי שיש לו שליש לא משום שהוא שותף כי התו' שם בדקי"ז דכשאין לזה ולא לזה לבנות שיכול למכור בעה"ק כחו לאחר לבנות שם ומסתמא גם בגדולה ששלישה יספיק לבנין איירי ואי שותף ממש הרי בעל העלייה יכול לעכב שיחלוק עמו וישאיר חלקו שליש כי אין אדם רוצה למכור קרקעו שיוכל לבנותו כאשר תשיג ידו אלא משום שעבוד דאסיק אדעתיה בעת שמכר לו דהעלייה מפסדת בבית תלתא כמ"ש בש"ס (עיין בב"י סוס"י קס"ד משם הרשב"א דמשמע שאין לו רק שעבוד) וע"ז משועבד אותו קרקע כאפותיקי לגבות ממנו הכח שמכר לו שהוא הפסד שליש א"נ י"ל נהי דבגוף הקרקע שותפים היו קודם הבנין אבל כשבנו בית ועלייה הוברר חלק כ"א מהם זה בעליון וזה בתחתון והדרי שכנים