יש מאין חלק א רכא

שתיקת חבירו בזה עליו להבי"ר וא"כ בנד"ז דברור שזכות בעל החצר קדמה לזכות בעל החלון רק שמסופקים אם פתח אח"כ ובעל החצר מחל לכ"ע על בעל החלון להבי"ר: והגם דהכא בעל החלון הוא לוקח או יורש ונראה מהרב"ד שם דגם הרא"ש יודה דאין עליו להבי"ר דלאו בני ראיה נינהו. לע"ד יש להשיב (במ"ש דמצא למהרח"ש כ"י סי' צ"ט דהרא"ש חולק גם בס' אם החלון קדם לחצר דעל בעל החלון להבי"ר שהוא יחיד בדב"ז ואין לומר קי"ל כפ' יחיד עיין לבנ"א ח"מ סי' ך' שמצא לו חבר לפרמ"א סי' זק"ן. והו"ל תרי ויכו"ל קי"ל לסתום כיון שבשלו הוא בונה ע"ש ולדידי חזי דגם דעת מב"י מחו' ט"ז כן היא דס"ל דפליגי כי שם הביא תשו' הרשב"א דיכול לעכב בעל החורבה מלפתוח עליו חלון והביא דברי הרמב"ן דסי' ט"ז וסיים וזה כדברי הרשב"א ולכאורה צ"ע מה שייכות לדברי הרמב"ן עם הרשב"א ועוד שכבר הביא דברי הרמב"ן שם ומה לו ולכפל (ובהגה מהרלנ"ח תמה כן) אלא כונתו נראה דא"א לזווג הרמב"ן עם הרא"ש דלהרא"ש ודאי ראוי לחוש שיתיישן הדבר ויטעון חלוני קדם גם לחצר ומוכרח דס"ל דאין לחוש לזה דגם אם יהיה כן עליו להבי"ר דלא כהרמב"ן ולכן דין הרמב"ן לא אתי רק להרשב"א וזהו כמהרח"ש דס"ל גם בזה פליג הרא"ש) שכתב גם אי פליגי הרא"ש והרמב"ן כתב הכנה"ג הגב"י אומ"ח דטוענין ללוקח החלון וגם י"ל דהרא"ש מודה בזה ול"א על בעל החלון להבי"ר רק כשהוא חי שיוכל להבי"ר אבל ביורש ולוקח דלאו בני ראיה נינהו לא ע"כ. ובזה כבר חלקו עליו הבנ"א שם סי' כ"ו ולח"ש בקו' חזקת הבתים סי' ב' סי"ב והלח"ש הכריח דא"א שהרא"ש יודה דא"כ הי"ל לחוש שלא יפתח על החורבה שמא יתיישן הדבר ותפול הקרקע ביד לוקח ויטעון כן והבנ"א ציין למהרח"ש דסבר דלא כהב"ד בזה וא"כ הו"ל הב"ד יחיד לגבייהו ואין לומר קי"ל כוותיה ובפרט שגם הוא ז"ל אמרה בדרך אפשר ואין ספקו מוציא מודאן (עוד כיון דהכא הו"ל ב' לוקחים היה ראוי לפלפל במ"ש הטוח"מ סי' ק"ח שתי סברות אי טוענין ליורש לחוב ליורש שכנגדו ופרמ"א ח"א סי' כ"ו האריך בזה רק דלדידן לא נ"מ מידי כיון דהש"ע פסק דגם בזה טוענין ליורש להחזיק וכו'): ומעתה לא היינו צריכים להשיב על טענתם שהם לא ידעו דלפמ"ש גם לכתחילה יוכל לבנות נגד החלון הנז' ומ"מ לא אשלחנו ריקם דעם היות שנראה שיכולים לטעון כן כיון שהיתה הכיפה שכורה ביד אחרים וכמ"ש העדוב"י סי' ג"ן מחי' הריטב"א פח"ה דמ"ל בעל הקרקע שלא ידע וגם השוכר לא הגיד לו דאין אדם עשוי לבקר קרקעו המושכר לאחר לראות אם אדם עושה לו נזק (הגם דהעדוב"י תמה עליו מהך דחזקה שלא בפניו הוי חזקה ודימה לתרץ דבמושכר שאני כי יאמר סמכתי על השוכר להודיעני ולא הודיע ודחה זה כי הריטב"א כתב כשידע הניזק עלתה חזקה ול"מ למימר סמכתי על השוכר למחות והניחו בצ"ע מלבד דיש לחזק תי' דמ"ל סמכתי על השוכר להודיע כיון שאיני עשוי לבקר הקרקע ולא נביא אנכי ולא מ"ל סמכתי עליו למחות כשידע כי השוכר יסמוך שהוא ימחה וגם מאן יהיב ליה רשותא לשוכר. עוד אנכי הרואה דאשתמיט ליה ח"ו מ"ש הרמ"ה בפח"ה סי' רע"ז ורע"ח לשטתו שם דחלון אין לו חזקה אפי' בשלש שנים רק בטוען בריא דחזיא ושתק וכו' דמאי שנא מחזקת קרקע דסגי בשלש שנים מטעם דלא סגי דלא ידע וחי' דשאני חזקת בורות שיחין וכו' דאית להו קלא ולא סגי דלא בדקי בתר ארעייהו מאן נחית בה ולא סגי דלא שמעי בעלים אעפ"י שאינם עמהם במדינה משא"כ נזקים ותשמישים דלית להו קלא ולא בדקי אינשי בתר רשות דכל חד למידע נזקיו ותשמישיו וכי נמי בעי למבדק ליכא מאן דמודע ליה וכו' לפיכך לא קיימא חזקתייהו אלא בטוען בריא שראה ושתק ע"כ הרי החי' מבואר בין חזקת קרקע לנזקין ולק"מ) מ"מ הכא שטוען ברי שידע