יש מאין חלק א רכ

מהכי כסתום דמי דמקור דב"ז בב"י הוא מדתנן כנגדן ד"א וידוע מ"ש הטור סכ"ה בשם הרא"ש דכל שיש בנין תוך ד"א כסתום דמי ואין לו חזקת חלון וא"כ ה"ן מכח תנאו שיוכל לבנות הרי הוא כבנוי ואין שם ד"א וכסתום הוא יוכל להאפיל נגדו: ולא הוצרך הדבר לשאלה רק משום שאולי אחר שקנה שמעון אז פתח חלון הכיפה הנז' הוא או ב"ך בפני ראובן או בפני לוי וכיון שראו ושתקו מחלו בזכותם לבנות נגדו דנהי דבסוס"י קמ"ב הביא הש"ע מח' בראה ושתק מ"מ בסי' קנ"ד סתם דמהני ומור"ם כתב דכן ראוי להורות וכן מעשים בכל יום (והגם דכשנאמר שהעניים הם שפתחו יש לפקפק ממ"ש מור"ם סוס"י קמ"ט דרבים אין להם חזקה על היחיד ולא היחיד עליהם הכא שיש להם ממונה כבר פסק שם המחבר דמהני חזקה גבי הקדש ומור"ם הכריע דדין רבים כדין הקדש ע"ש) וא"כ צריך לברר מי הוא המוחזק מהם ומי עליו להביא ראיה מתי נפתח החלון הנז' (כי לא נמצא עדות ע"ז): והנה לכאורה היה נראה להבי"ר דלוי הוא המוחזק ממ"ש הש"ע ס"ך מי שהי"ל חלון פתוח לחצר גוי וסתם אותו דאינו יכול לפותחו על הקונה מהגוי בטענה דלא סתם רק מפני היז"ר דגוי משום דהקונה יאמר אני מצאתי החלון סתומה ומנין שפתוחה היתה ונסתמה יש לחוש שהגוי סתמה ע"כ דנראה דבעה"ח עליו להבי"ר (הגם שהב"ח והסמ"ע והט"ז הרגישו דדי"ז כסותר למ"ש מור"ם סי"ב שאם בעה"ח אומר אני סתמתי ולא הוי מחי' ובעל החצר אומר הוא סתם והוי מחי' דבעל החלון מוחזק מ"מ העולה מדברי כולם לחלק דשאנ"ה דחזקת החלון היתה ברורה והבא לגרעה עליו להבי"ר משא"כ בס"ך דחזקת חלון מעיקרא רעועה דאימור מעולם לא נפתח או נפתח על הגוי שאין עליו טענת חזקה והגוי סתמו לכן בעל החלון יברר שחזקתו חזקה גמורה וא"כ בנד"ז שהס' אם היה פתוח קודם המכר לשמעון ואין לו חזקה או אח"כ ויש לו חזקה על בעל החלון לברר חזקתו) אלא שיש לחלק דשאנ"ה שבשעה שנולד הספק נמצא החלון סתום וי"ל כך נמצא וכך היה מתחילתו שמעולם לא נפתח או נפתח וסתמו הגוי משא"ך הכא שנמצא פתוח די"ל להפך ולדמותו למ"ש מור"ם סי"ח בבא מחמת גוי שיוכל לסתום דה"מ בידוע שחצר הגוי קדמה אבל בס' אם החלונות קדמו (וזכה מהפקר) הלוקח הבא לסתום עליו הראיה. וה"ה בס' אם יש לחלון זה חזקה והוא פתוח י"ל דהבא לסתום עליו הראיה (ואף שעתה סתום במדרגות אין זה סתימה כיון שלוי מודה שהחלון קדם להם) אבל עכ"ז נראה שלוי בנד"ד הוא המוחזק כי מקור דברי מור"ם דסי"ח הם מתשו' רמב"ן סי' ט"ז וטו"ב והביאם הב"י סי' קנ"ד ונראה דס"ל להלכה כן. ולפי"ז יקשה דהרא"ש כתב בתשו' ובפ' לא יחפור וז"ל לפיכך אם נמצא חלון פתוח לחורבה אין לו חזקה (לשטתו דבעל החורבה אינו יכול לעכב מלפתוח שאינו מזיקו עתה) אם לא שיביא עדים שהחזיק בו קודם שנעשה החורבה ע"כ וזה יורה דלא כהרמב"ן ועכ"ז העתיק לשון הרא"ש בש"ע והוו תרתי דסתרן וגם מור"ם שפסק להדיא כהרמב"ן לא עורר עליו בזה ומדוע. אלא דבלא"ה ק' לכאורה על הרא"ש מה יענה בראיה שהביא הרמב"ן לדינו מפח"ה גבי זיזין וגזוזטראות שדינם שכונס לתוך שלו ומוציא ואם נמצאו זו"ג הרי הן בחזקתן דה"ה נמי לחלון הנמצא פתוח דהרי הוא בחזקתו ומוכרח לחלק דשאנ"ה שטוען שכנס לתוך שלו וכן נדון הרמב"ן טען שזכה מההפקר ולא מהגוי ואין מכחישו לפיכך הרי הן בחזקתן משא"כ בנדון הרא"ש שטוען שפתח על חבירו בעת שהיתה החורבה בנויה וזכה מכח מחילת חבירו בשתיקה דאז חזקתו תלויה בטענה ועליו לברר וכן ראיתי לט"ז ז"ל שבזה זווג הרמב"ן והרא"ש יחדיו. ונ"מ דכשטענת בעל החלון היא שזכה בו קודם שתהיה חצר לחבירו גם הרא"ש יודה שהוא המוחזק וכ"כ הב"ד ז"ל ח"מ סי' פ"ד אבל כשידוע שחצר חבירו קדמה ורק זכה מכח