יש מאין חלק א רטו

דאפי' נראים אם הם נעלמים דהיינו שהנכנס אינו בקי וצריכים הם לבקי יש ממש בדברי שמעון: ועוד הנה מצאנו להרמב"ם פט"ו מה' מכירה כתב וכן המוכר לחבירו קרקע וכו' ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח מחזירו אפי' אחר כמה שנים שזה מקח טעות והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום וכו'. משמע דלמר תלי קיום המקח דוקא בנשתמש ולא בידע לחוד דלא כרבותיו ז"ל וכן הבין בו מהריט"ץ סי' רכ"ה ותמה עליו מדברי הרי"ף בהלכות ע"ש וכיון דהרמב"ם הכי ס"ל וככתבו וכלשונו פסק הש"ע סי' רל"ב הכי נקטינן. ולפי"ז לדידן לא רמייא שבועה על הלוקח שלא ראה אלא באם נפלה הכחשה בנשתמש אז ישבע ע"ז (עיין בפ"מ ח"ב סוס"י נ"ח שכתב אכתי כל כמה דליכא ראיה ברורה שנשתמש במקח אחרי נודע לו הטעות על הסתם תלינן ואמרינן דלא נתפייס במומין והוא תמוה למה לא ישבע) ולצד זה אמרה הרדב"ז ח"א סי' קל"ו וכנה"ג סי' רל"ב הגה"ט אוכ"א. ומ"מ בנד"ז דמפורסם שלא נשתמש אין כאן סרך שבו' ומ"ש הראב"ד שהי"ל לחקור מאומנים ומדלא חקר נתפייס. אלה הם דברי ה"ה ע"ד הרמב"ם הנז' שכתב ויש מי שכתב שאם היה הדבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כגון שיכולין לנסותו וכו' ולא הקפיד לעשות כן והמוכר מכר לו סתם אינו חוזר ע"כ והבי"ד הב"י סי' רל"ב רק לא פסקם בש"ע והסמ"ע העתיקם. מ"מ המש"ל שם כתב דהרי"ף והרמב"ם חולקים בזה (וכן מתבאר בתשו' הרי"ף הנז') ומהרשד"ם סי' שפ"ה כתב דאותה ס' יחידית היא ועיין בפ"מ ח"ב סי' נ"ה ומהראנ"ח ח"א סי' מ' ומהריט"ץ סי' כ"ה ובפת"ש סי' רל"ב סק"א אסף להקת הפוס' שכתבו דדחויה היא מקמי הרי"ף והרמב"ם ז"ל וא"כ לדידן הכי נקטינן. (אמת דמש"ל דלהרמב"ם והש"ע הכל תלוי בנשתמש זהו דוקא במום שאינו גלוי אבל בגלוי וראה אותו הלוקח קודם גמר המקח ושתק מפו' בסי' רל"ב סי"ד דאינו יכול לחזור מ"מ בנד"ז מלבד שטוען שלא ראה עוד כתבנו דאינו מבחין והוא צריך לבקיאים ועיין בבא"מ חיים ח"מ סי' כ"ו ד"ה הרי שכתב דמום גלוי היינו בלי נסיון ובלי הבחנה אבל מום שצריך נסיון והבחנה יוכל לחזור ר"ל אפי' ראהו קודם גמר המקח) ואפי' למ"ש השבו"י ח"ג סי' קס"ט להשוות אותה ס' עם הרי"ף והרמב"ם דאם קודם גמר המקח היה יכול לבחון ולא בחן ש"מ דמחל משא"כ כשלא יוכל לבחון עד אחר גמר המקח הנה כתבתי בנד"ז דמפני בהלתו להתפשר וכו' לא היה לו שהות שיוכל לבחון וחוץ מזה אני רואה דגם היש מי שאומר מודו בנ"ד לפמ"ש המש"ל דאם לקח בהקפה כיון שעדין מעות המכר ביד הלוקח מודו די"ל משו"ה לא הקפיד לנסותו ולעולם לא מחיל ע"כ וה"ן נשאר בידו ממעות המכר ואין לחלק דהכא לא נשאר בידו רק מקצת דמים כי הפת"ש בסי' זכ"ר סק"ב הביא רבים שסו' בזה כהמש"ל ומכללם משכנות יעקב בסי' מ"ח ושם מיירי בנשאר בידו רק סך מסויים מדמי המכר ע"ש וה"ן מסתברא דמאי נ"מ בין הכל למקצת כיון דסו"ס יש בידו ממה לתפוס כדי אונאתו אם לא ירצה המוכר לבטל המקח אימא דע"ז סמך ולא מחל והגם כי נה"מ בסי' רל"ב תמה דמהש"ך סי' זכ"ר סק"ד מוכח דבלא מגו אין הוכחה דלא מחל וגם פת"ש שם הביא מערכת ספרים דתפשי טעם מגו דוקא נגד המש"ל ובנ"ד כיון שיש ביד המוכר נייר שעדיין נ"ח לו מדמי המקנה ס"ה נפוליון אין כאן מגו דפרעתי ומקחי קיים בידי מ"מ בנד"ז האיכא טעמא קמא דהרי"ף והרמב"ם והש"ע לית להו הך ס' יש מי שאומר אפי' לא נשאר בידו מעות המכר כלל ואין עלינו אחריות ממה שחלקו הפוס' לדידהו: והגם כי המשכה"ר שם אומ"א הביא פוס' דס"ל דגם הרמב"ם והרי"ף יודו ליש מי שאומר וכ"כ כנה"ג שם אוי"ב ועמד ליישב מקומות הסותרים לזה בהרמב"ם והדר החיוב למשכוני נפשין