יש מאין חלק א ריא

מחל לו ל"מ למטען דבבע"ח ח"מ ח"א סי' פ"ח כתב בזה פד"ר אי הוי מילתא דלא שכיחא ומילתא דל"ש פסק בח"מ סי' ק"ח דלא טענינן ליתמי) עוד כבר נודע מח' ראשונים ואחרונים אי אזלינן האידנא בתר אומדנא ועיין במהריק"ו שו' קפ"ט שהאריך בזה ולבסוף כתב ועוד כיון דאיכא פד"ר המוציא מחבירו עליו הראיה ע"כ ובנ"ד בא להוציא מיורשי' ולוקח. ועוד מרן שאנו סומכין עליו פסק בסי' ט"ו וז"ל ומשרבו ב"ד שאינן הגונים ובעלי בינה הסכימו שלא יהפכו השבועה אלא בראיה ברורה וכן אין מוציאין מן היתומים אלא בראיה ברורה לא בדעת הדין ולא באומדן המת או הטוען ע"כ (הגם שלכאורה זה סותר למ"ש סי' צ"א ס"ה יש לדון עפ"י פנקס וכו' ואפי' להוציא מיתומים קטנים היכא דיש רגל"ד שמה שכתוב בפנקס אמת. בלא"ה לכאורה נראה שסותר עצמו מדין פנקס לפנקס דבסי' ק"ז סי"ב כתב ראובן שמת ונמצא בפנקס כתוב בכת"י שהוא חייב לשמעון מנה היורשי' פטורים והסמ"ע תי' דבסי' צ"א משום דיש רגל"ד וכו' אבל הש"ך כתב דאינו מדוייק ומ"מ יש לחוש שמא פרע וכו' אלא דבסי' צ"א מיירי באופן דאין לחוש לפרעון כגון תוה"ז ע"ש ובזה יתיישב הך דסי' ט"ו אם להסמ"ע אם להש"ך) ואפי' אם נחשוב דהנך אומדני הוו אומד"ד ולהסמ"ע מהני גם להש"ע הנה להש"ך לא מהני ועיין כנה"ג סי' ס"ט בהגב"י אומ"ז אסף רבים כדעת הש"ך ומט"ש שם בהגב"י אוכ"ח לעומתו אסף רבים כדעת הסמ"ע מ"מ הדר הו"ל פלוגתא ואין מוציאין מהמוחזק ועיין לפנ"י הי"ו ח"א בח"מ סי' י"ט צלל במים אדירים לישב דעת מרן לנדונו ולפמ"ש לא נ"מ מידי לנד"ז וכ"ש דהכא יש לוקח שני וטענינן ליה שמא הלוה החזיר דמי המשכונא עצמם ואפי' יודו היורשי' דאותם מעות ידעו דלהוצאה ניתנו לא מהימנינן להו דבלקוחות יש לחוש לקנונייא וליכא למימר דהמלוה גם הוא יטעון קי"ל להפטר משבועה וכמ"ש הכנה"ג בכללי הקי"ל אוע"ד דהא המט"ש בכללי הקי"ל אוס"ו כתב דל"א כן רק בבא ליפטר לא בבא לגבות ע"ש והכא בא לגבות וחוץ מזה נראה בנ"ד לפי מה שהבנתי מהכתבים דאחר גמר הג' שנים שקצבו לפדיה עוד עברו יותר משלש שנים אחרות שהיה שמעון ובניו דרים במשכנתא וראובן לא לקח מהם שכי' גם לא מיחה בם ע"י כשרים דזכו בקרקע הנז' מכח חזקת ג' שנים ואימור חזר ולקחה שמעון ממנו אפי' למטוניה דהמורשה דהך משכנתא דינה כמכר וזה מפו' באידך תשו' דמהרשד"ם סי' רמ"ט ומהרא"ש סי' ק"ז ובני שמואל סי' כ"ח דמצי לטעון חזרתי ולקחתיה. והבע"ח ח"א סי' פ"ח האריך בזה ואסיק דמצי למטען הכי ולא חש לס' מהרח"ש שם דשמא צריך היורש להב"ר שחזר ולקחה. ועו"כ דאפי' אירע שתבע ליורש והודה לו אימור בטעות ובאומד' הודה ואנן טענינן ליה (בזה אזדא ליה מ"ש בשאלה שתבע היורשי' והודו) ובנ"ד כי בחזקה בלא טענה כדקי"ל בסי' ק"מ דהבא מחמת ירושה א"ץ טענה. וא"ת דשאנ"ה מכל הנז' דכיון דקי"ל דכל חזקה אינה באה אלא מכח שהי"ל למחות ולא מיחה א"כ בנדונותי' היה שייך למחות וכו' אבל בנד"ד הנה ידוע בסי' קמ"ו דלשון המחאה הוא פ' שמשתמש בחצרי וכו' גזלן הוא והכא ל"מ לומר בחצרי דאין גופה שלו י"ל דכיון שהפירות הם שלו הו"מ למחות שהפירות שהם שלי והוא גוזל אותם לעתיד אתבע אותו בדין עליהם וכ"כ משפטי' ישרים הנד"מ ח"א סי' א'. ואין להשתבש דהו"ל שותפים זה הקרקע שלו וזה הפירות שלו ובסי' קמ"ט קי"ל דשותפים אין להם חזקה דהא גם בזה קי"ל התם דלא יטול בעה"ק את שלו כ"א בשבועה ותו דהפירות שאנו דנין עליהם כולם של ראובן ותו כיון דקיימינן ביורשי' הנה קי"ל דא"ץ לומר שום טענה רק ירשתי ממורישי ואין עוד. וא"כ כיון שלא מיחה עלתה חזקה והיורשי' זכו והלוקח זכה מכחם ולא גבי אפי' בשבועה זהו מה שנלע"ד להשיבה