יש מאין חלק א רי

בנ"ד דמלוה נאמן בזה דלא החזיר. אכן האיר ה' את עיני ומצאתי להכנה"ג בתשו' ח"מ ח"א סי' פ"ח עמד שם בכל זה וחי' דגם הרשב"א לא אמרה רק בירד לוקח לתוכה והחזיק בה כדין משא"ך אם המוכר עודנו בה ונפל הס' ודאי דבחזקתיה קאי ולמד כן ממהרש"ך סי' א' וממהרא"ש סי' קנ"ה ובזה ישב על מהרשד"ם הך דהרשב"א ע"ש והגם דהמט"ש בתשו' הנז' וגם בסי' כ"ט בהגב"י אוכ"ו ובסי' ק"ס הגה"ט אוט"ו פשיט"ל שגם בעוד המוכר בתוכה אמרי' דבחזקת לוקח קיימא מ"מ הנה גם הוא הודה דמידי פלוגתא לא נפקא ומלבד דרבים אומרים בזה דבעה"ק הוא מוחזק וכוותייהו ראוי לדון עיין להרב שער אשר בח"מ דכ"ג ע"א דסוגיין דעלמא כשדר בקרקע מאריה קמא דבחזקתו קאי אפי' שיהיה נגד רוב הפוס'. ועל כל אלה הנה במשכנתא מפו' בש"ע ח"מ סי' ק"ח וז"ל אם היה השטר משכונא והיה אביהם מוחזק בה גובה בלא שבועה משמע שאם אינו מוחזק בה לא יגבה רק בשבועה. וזה מיירי ודאי במשכנתא דסורא כיון שביו"ד סי' ע"ב פסק שאין היתר במשכנתא רק דסורא (בתומים סקי"ב תמה כיון דלא שרי רק משד"ס איך מתוקמא הא דאם לא כלו הנך שנין דכתב ליה למיכל הו"ל תוה"ז וא"ץ שבועה ואי כלו אין כאן חוב כלל והקרקע תצא חנם ותי' דאזיל בזה לדעת הטור דבנכייתא שרי ולע"ד אין הכרח אלא במשד"ס ולא כלו הנך שני רק שהתנה לוה שיוכל לסלק דשרי התם ביו"ד ע"ש) (גם המלך ר"ם ז"ל בתשו' פני יצחק הנז' הכריח מסי' ס"ז דכתב דשביעית משמטת למשכנתא באתרא דמסלקי דמיירי בנכייתא דאי דסורא לא מצי המלוה לסלק ולא קרינן בה לא יגוש והפנ"י הי"ו השיב דכיון די"ס דכשהלוה יכול לסלק יש לא יגוש לא נפלאת דמרן הכי ס"ל ומתוקמא בדסורא אשר גם בה הלוה יכול לסלק ע"ש) והגם דהרב"י עייאש ח"מ סי' מ"ב הביא ספיקיה דרבו ז"ל במשכנתא בנכייתא והמלוה אינו דר בה ואכל פירותיה אם בזה נקרא מוחזק כיון דלא היתה ע"מ לדור או לא ומכח זה פישר שיחלוקו הקרן ע"ש גם אם נאמר דבדסורא נמי ס"ל כן עכ"ז נאמר דבנד"ד דלא אכל גם הפירות יודה דבעה"ק מוחזק שו"מ הדבר מפו' בפ"מ ח"ב סי' ק"ד דקצ"ט ע"ג דמת מלוה ויורשיו באו לגבות מלוקח מה שהיה ממושכן ביד אביהם וכתב יאמר האומר דכל כי הא להחזיק מיקרי ובלהחזיק אין אדם מוריש שבועה לבניו הא ליתא כיון שלא היה דר בה ולא אכל פירותיה וכו' הגם שחזר וזיכה ליורשים היינו מטעם נאמנות וצדדים אחרים ע"ש) ועיין למשכה"ר מע"א אוע"ו שהאריך ונראה מדבריו הך חילוק מעיקר הדין במח' הראב"ד ור"י הלוי (במה שהצ"ע ממרן סי' ק"ח שסתם כהראב"ד לסי' ס"ו ששנה הדבר במחלוקת אשתמיטתיה שקדמו בזה הש"ך סי' ס"ו סקצ"ח) באופן דבנ"ד דלא דר שם ולא אכל הפירות לכ"ע בחזקת מארה קיימא ולא יגבה מיורשי' ולקוחות אלא בשבועה: אמנם עוד צריך להסתכל במה שערך השואל כי הלוה מת עני ולא היה בידו לפרוע וגם שהמלוה הוא חוץ לעיר נראה דרצונו לדון כמ"ש מטה יוסף ח"א ח"מ סי' ז' שאם ידענו שסמוך למיתתו לא היה לו ממה לפרוע וכו' או שהמלוה לא היה בעיר וכו' לא אמרינן דילמא פרע אלא מוציאין מן היתומים ע"ש וכן נמשך אחריו הרב מטה אשר בשאלות סי' ב' ועיין לחק"ל ז"ל ח"א ח"מ סי' נ"ה ד"ה אך את זה יש מקום לחייב את היתומים וכו' דמכ"ז נראה דאומדנא דעניות ושהיה מחו"ל פוטרתו מהשבועה. אבל אחר הישוב נראה דגם זה לא מהני דמלבד דאומד' שלא היה בעיר האידנא דשכיחי שיירות וכו' ובפרט דהממשכן עצמו טען שהיה תובעו ע"י אהוביו נראה דל"ש הכא וגם אומד' דעניות י"ל דלא אמרוה רק בחוב הנמשך ביניהם מעסקים וסחורות משא"ך בנ"ד דאימור הנך זוזי גופייהו הדר יהיב ליה כשלא הוצרך להם (נהי דמציאה אשכח ופרע או שמא