יש מאין חלק א רז

בענין קדיש שאחד אמר קדיש היום ולמחרת בא חבירו ואמר אני אומר נגד קדיש שאמרת אתמול שכתב על הרוצים לדמות זה לדין שני שותפים שכל שלא חלקו שיאמר בחלקי אני משתמש דלא דמי דהתם נשתמש בחלקו ועדין הוא קיים אבל הכא אין קדיש אחד שייך לשתיהן ודמי לשותפי' במטלטלים ואכל אחד מהם קצת שחבירו אוכל נגדו ע"כ ולפי"ז ה"ן דהשות' אינה בגוף הקרקע רק בשכירות דהו"ל כמטלטלי' דמה שאכל זה הפסידו חבירו ודאי וכלה מן העולם שייך דינו דהמ"א ז"ל דיחלוקו השכי' שעברה ורחוק הוא זה מדין תשו' הרא"ש ז"ל כמובן: אבל צ"ע בטענת היורשי' אם הממשכן טורף בלא שבועה. דמאי דפשיט"ל להמורשה דמשד"ס דינה כמכר ועשה יסוד מזה לפוטרו משבועה עפ"י ס' שה"ג ז"ל לא תעמיק בזה כי בב"י יו"ד בסי' קע"ב ובאבק"ר סי' קי"ב (הובאה במבי"ט סי' רנ"ט) מפו' דג' טעמים יש להיתר משכנתא דסורא לדעת התו' כיון שכותבים בה במשלם שנייא אלין תפוק בלא כסף הו"ל כלוקח פירות אלו בדמים אלו ולהרמב"ם משום דהוי כשכי' וכל תנאי שבשכי' קיים ולה"ה משום שאין כח בידו לסלק ולגבות חובו וכו' עש"ב (יש ששיערו כי משכונא זאת נעשית בחוב קדום ולא במזומן ולפ"ז גם למטוניה דהמורשה הא קי"ל בסי' קצ"ה דשכי' ומשכונא אינם נקנים במלוה וכ"פ סי' ר"ד גבי מי שפרע בי"א וי"א וקי"ל ה' כי"א בתרא והדר הו"ל חוב. ואמינא ליה דהזר"א ח"ב סי' ס"ט כתב שאם כתב לו שטר קנייה קנה והביא כן מפוס'. ולעד"ן להוכיח כן מתשו' הרשב"א שהביא ב"י סי' ר"ז מחו' ל"ד מי שקנה קרקע בחוב קדום ועשה הטבה שאם יחזיר לו מעותיו יתבטל המכר שכתב שהמכר בטל מפני תנאי ההטבה ושקו"ט בטענת המוכר שכבר החזיר המעות ע"ש והרשב"א הוא מהסו' דמכר בחוב קדום אינו מכר כמפו' בסי' קצ"ט ור"ד בב"י וא"כ למה לא ביטל המכר מפנ"ז אלא מוכרח משום שכתב לו שטר מכירה ככתוב שם. והיה ק"ל ע"ז ממ"ש הרשב"א ח"ה סי' קס"ב וקס"ה דשטר לא מהני עד שיתן דמים ותי' דאפ' כיון שהיה לו חוב אהני בעת כתיבת השטר כאילו נתן לו דמים ושו"מ בפ"מ ח"א דקנ"ח כתב חי' זה מהרשב"א שהביא הב"י בסוס"י קצ"ה ושו"ש שכיונתי אל האמת. עוד מצאתי הדבר מפו' במשכנתא גופה בש"ע סי' ס' ס"ז ראובן הלוה לשמעון מנה ואח"ז כתב לו שטר בקנין מחמת וכו' משכנתי לו קרקע וכו' זכה במשכונא ע"כ ובסמ"ע סקכ"ה וכ"ב כתב דהאי' שטר בקנין לאו שעשה לו קנין בפ"ע אלא כלו' כתב לו שטר קנין לאפוקי שטר ראיה הרי דמשכונא על חוב וכתב לו שטר זכה ומוכרח דבסי' קצ"ה מיירי בלא שטר. והגם דבב"י נראה דאי אזיל בתי' ראשון של בעה"ת בעי קנין עם השטר וצ"י מ"מ בנ"ד דאיכא שטר וקנין גם אם ההשערה אמת קנה) והשתא אי הוה פשיט"ל דמשכנתא כזאת שחילק הסך למספר שנים רבות ועדין לא שלמו דהו"ל תוה"ז הנה מפו' בסי' ע"ח דאם מת בתוה"ז ובא המלוה לטרוף מהלקוחות דלהרמב"ם א"ץ שבועה וי"א שצריך ובסי' קי"ד ס"ד סתם כהרמב"ם וכן בסי' פ"ד ס"ב לענין פוגם שטרו סתם דאם הוא תוה"ז יפרע בלא שבועה אלא א"כ טוען הלוה ישבע לי ע"ש (בש"ך סק"ג תמה דכיון דקי"ל תוה"ז גובה גם מיתמי א"כ כ"ש כאן אפי' טען וכו' ואני לא זכיתי להבין דלפמ"ש הסמ"ע בסי' ע"ח סקי"ב למצריכים שבועה בלקוחות לחלק דביתומים א"ץ משום דאם איתא דפרעיה הוה מפקיד להו וידעי וטעני משא"ך לקוחות אימור פרע ולא ידעו והש"ך סקי"ד הבי"ד אין כאן קו' דל"ד יתומים דלא צווחי ולזה א"ץ שבועה לעודנו חי והוא צווח דפרע. ועלה ע"ד לומר דהש"ך ק"ל להש"ע דפוסק כרמב"ם דא"ץ שבועה גם בלקוחות וא"כ כ"ש הוא דאם בלקוחות די"ס שגם שהוא מודה שלא פרע חיישי' לקנונייא אפי' תוה"ז צריך שבועה ס"ל להרמב"ם דא"ץ בפוגם שטרו לא כ"ש אלא דהש"ך לא הק'