יש מאין חלק א רו

וכו' אינו סותר למ"ש דהתם מיירי במשכנתא בנכייתא דאינם מחלקי' הסך על זמן המשכו' וכאשר ישלמו תפוק בלא כסף משא"כ בדסורא דדינה כן אין לך לא יהיה לך פרעון אלא מזה יותר ממנה ויש להוכיח דהוייא כאפו"מ ממש דהא באפו"מ קי"ל דאם נשטף וכו' אינו גובה משאר נכסים וה"ן כתב המבי"ט ח"א סי' כ"ח וח"ב סי' קנ"ד דמשכנתא דסו' אם נפל או נשרף אינו מעמיד לו אחר ואינו פורע לו שארית המעות עיין למ"מ פ"ו ממלו"ל וכנה"ג סי' שי"ב הגה"ט או"מ ונ"ז) וא"כ דינא הוא שלוי בע"ד דראובן הוא: ולטענתו שפטור מהשכי' משום שהחצי ממושכן בידו ובשלו הוא משתמש נראה שנתלה בזה במ"ש בהגה בח"מ סי' קע"א סוס"ח והן דברי הרשב"א בתו"א הבי"ד הב"י שם שאם אירע שהשותף ישב שנים או שלש לא יוכל השני להשתמש כנגדן דכל שלא חלקו בשלו הוא משתמש ע"כ ונראה דהגם דמהרשד"ם סי' לק"ט חולק בזה מ"מ כיון שבב"י הבי"ד הרשב"א בלי חולק הגם דבש"ע השמיטם הכי ס"ל עיין ויוסף אברהם סי' כ"ג האריך בזה (ודלא כמ"ש זרע"י נאים ז"ל סי' טו"ב מדהשמיט הש"ע דין זה בש"ע לא ס"ל הכי ע"ש) ועיין במשכה"ר מע' שי'ן או"ץ מה שאסף בדין זה. והגם דביו"ד סי' רכ"ו לענין שותף המודר הנאה משותפו חילק דל"א בשלו הוא נכנס רק כשאין בה דין חלוקה משא"כ אם יש בה דין חלוקה והכא לא חילק הרשב"א וגם הב"י לא העיר עליו י"ל דטעם הרשב"א פה משום שכבר דר אבל לכתחלה אפשר דביש בה דין חלוקה מצי לעכב. ומלתא דאיסורא לכתחילה היא (שו"ר למהריב"ן שם הרגיש בזה ותי' קרוב לזה ע"ש) אך ראיתי להרב עדוב"י בליקוטיו סי' ק"ד תמה על הרשב"א ז"ל מדתנן בהבית והעלייה דקי"ז הבית והעלייה של שנים שנפלו אמר בעל העלייה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל העלייה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן לו יציאותיו רי"א אף זה דר דלא קיימא לאגרא וגברא עביד למיגר ובהא פליגי בתוך הבית צריך להעלות לו שכר אלא וכו' דהתם בעל העלייה נמי אית ליה בגוף הקרקע שליש כמפו' התם ועכ"ז חייבו ר"י לשלם שכר ול"מ למימר בחלקי אני משתמש וגם ת"ק מודה בזה ול"פ רק משום דנהי דחצר קיימא לאגרא כיון דבעה"ע לא עביד למיגר שיכול לדור בעלייה בונה ודר עד שיתן לו יציאותיו ולא מחזי כרבית ור"י סבר דכיון שמן הדין חייב לתת לו שכר כנז' מיחזי כרבית ע"ש ואחה"ר הנה מפירש"י שם נראה דמיירי בחצר דלת"ק זה נהנה וזה אינו חסר פטור ולר"י חייב וכיון שאינו משלם מחזי כרבית ולפי"ז הנה גם טעם הרשב"א מפו' שם משום דזה נהנה וזא"ח כיון דיש לו להשתמש בחלקו וזה שלא רצה לדור עמו והלך לאו מידי חסריה ומי עיכב ע"י עד היום ואיהו דאפסיד אנפשיה ואתי כטעם ת"ק דקי"ל כוותיה ועוד י"ל דהרשב"א מיירי שלא חלקו וכ"מ במור"ם אבל כשחלקו ומבורר לכ"א חלקו כגון הבית והעלייה דלכ"א נתברר חלקו הגם דבעה"ב מחוייב לבנות ולא רצה מ"מ אמ"ל מעות אית לך גבאי וכיון שאתה משתמש בחלקי הברור תנכה השכי' מהם לפי"ז אם בנ"ד מבורר חלק כ"א מהם פשיטא דאינו יכו"ל בחלקי אני משתמש) ועוד י"ל כמש"ל דל"א הרשב"א רק בשדר כבר ולא לכתחילה ובבית ועלייה לכתחילה פליגי. באופן דדינו דהרשב"א ז"ל חי וקיים קב ונקי. רק מה שיש לעמוד דאולי ל"א הרשב"א רק במי שיש לו חלק בגוף הקרקע ולא בממושכן או מושכר אצלו לפירות. ומתשו' הרא"ש כלל צ"א ס"א נראה דגם בממושכן י"ל כן שכתב שהרי בדמי המשכונה שלו נחשב כשותף דנק' יורד ברשות להשביח חלקו ואין חלקו מבורר צריך להשביח הכל וכו' ע"ש ודון מינה גם לענין זה דהוי כשותף שבחלקו משתמש (כ"ז אם דר שמה הוא עצמו אבל שוכר לאחרים חייב לחלוק עמו ודאי עיין פת"ש סי' קע"ה סק"ט משם שער המשפט) אבל מדברי המג"א א"ח סי' קל"ב ס"ק נראה לחלק שכתב