יש מאין חלק א רא

השטר הוי להוציא מהיורשי' ובכה"ג לא מ"מ ע"ש והנה מלבד דכה"פ סו' בתקנה דחכמי הדורות דמ"מ. הלא גם הרא"ש שרוצה ליישבו כן דעתו בכלל ס"ח והמפרשי' הוכיחו מיניה כן גם מהך דהכא דסי' ז' דהיורשי' מוחזקים בירושה ממילא ועכ"ז אפיק מינייהו ובאמת שזה מושכל ראשון בתשו' הנז' (ובאמת כי טרם ראותי דב"ק הרגשתי בקו' הנז' ודחיתיה דבסי' ח' אינו מנדון ס' בתקנה כי התקנה אין בה ס' כי הנדונייא תטול והתוס' לא תטול ואין הס' רק אם השטר בכלל הנדונייא והו"ל ס' בשטר ולזה דקדק הרא"ש ול"כ רק דבעה"ש ידו עהת"ח) וכבר כתבתי לעי' שהרשב"ץ כתב דבס' תקנה דחכמי דורות מוציאין מהמוחזק ולמד כן מהרא"ש ועתה נזכרתי מ"ש הב"י בח"מ סוס"י י"ג משם הרשב"א וז"ל כל שיש ס' בתקנה הולכין להקל לנתבע חדא כל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמידהו על ד"ת ועוד שכל המוציא מחבירו עליו הראיה ע"כ משמע דלטעם קמא הגם שאינו מוציא אלא מוחזק כל שאינו ברור העמידהו עד"ת. ועיין להגאון נאות דשא סי' צ"א שהאריך להוכיח מתשו' הרא"ש ומהרשב"א הנז' ומהש"ך ח"מ סי' מ"ב סקי"ח ומהב"ש בסי' קי"ח דבס' בתקנה גם כשהוא מוחזק מ"מ וה"ט דהבא מס' תקנה הוא הנק' מוציא מן הדין וכתב שהפרמ"א ז"ל האריך בישובי' ולק"מ דכל תקנות הש"ס דין תורה נק' וס' תקנתם הוי ס' בדין משא"כ בתקנות בני העיר וכ"ש תקנת ארצות וכו' וזהו מושכל ראשון ע"ש ואני מצאתי חי' זה מפורש במהרשד"ם אה"ע סי' קכ"ה שכתב דאף אם ירוש"ה דרבנן מ"מ הוי כשל תורה בערך תקנת שו"ם דהיא תקנת דורות האחרונים ע"כ וכ"ן דעת מרן בתשו' קמייתא דה' כתובה במתנה שאם תתאלמן בלא בנים תקח ק"ק פרחים ונשאר לה ממנו בת ואב שהוא ערב בכתו' טען דלא הוייא בכלל בנים ומרן פס' דהוייא בכלל בנים וכתב ועוד שאפי' אי הוה מספק"ל היתה גובה כתו' מושלם ול"א יד בעה"ש עהת"ח משום דכל תנאי או תקנה הבאים להוציא מכח ד"ת יד בעל התנאי או התקנה עהת"ח וכמ"ש הרא"ש כנ"ה וכס"ת ע"כ הרי שהגם שהאב הערב מוחזק כתב דכיון שבא בס' תקנה ידו עהת"ח ומדכתב ועוד ש"מ דאפי' טעם הא' בטל די בטעם השני ונראה טעם הדבר כמ"ש הנא"ד ז"ל. וכ"מ מסוף תשו' ג' שם שכתב ועוד אפי' היינו מסופקים בדין אין לשום ב"ד להפקיע כח האלמנה מכתובתה שהרי כתב הרשב"א וכו' והרא"ש וכו' ומהריק"ו שורש ז' וכו' וא"כ בנ"ד ששטר כתו' מוחזק בידה מן הדין היורש שרוצה להפקיע כחה מיקרי בעה"ש וידו עהת"ח ע"ש משמע דגם דיורש מוחזק ובא בס"ת ידו עהת"ח וכן דן מהרא"ש ז"ל אפס כי עודני נבוך במה שסמך פה על מהריק"ו דיד בעה"ש עהת"ח ואילו בב"י דח"מ סי' ס' הביא הפוס' דהגם דיד בעה"ש עהת"ח אי תפס לא מ"מ ותמה על מהריק"ו שם בבד"ה שאם ראה הפוס' הנז' איך חלק עליהם ומכח זה פסק בש"ע דאי תפס לא מ"מ וגם מור"ם הוסיף דכ"ש בשובר דיד בעה"ש עה"ע הואיל והוא תפוס ולפ"ז הוי סתי' מהפסקים לתשו' ולנו לדעת על מה נסמוך. אמנם ראיתי להאחרונים עמדו בזה והסמ"ע כתב על מור"ם דלאו כ"ש הוא די"ל דשובר שלשונו מסופק ל"מ נגד שט"ח מבורר שביד המלוה והוכיח כן מהש"ע בסי' ע"א ולפ"ז דעת מרן דהחזקה לא תועיל לבא בס' רק כשגם שכנגדו הוא בס' אבל אם חוב שכנגדו ברור והוא מסופק לא תועיל חזקתו (לפי"ז ק"ל למה בבד"ה הניח דברי מהריק"ו בתימה כיון דשם חוב הגביר לתת לפ"ש כפי ממונו היה ברור והשטר הפוטרו מסופק בזה כ"ע יודו דל"מ החזקה) וגם הש"ך ז"ל בסקי"ח רצה לעשות שלום בין מהריק"ו לשאר המפז"ל באופן קרוב לזה וכתב דזהו טעם מור"ם בשובר דהתם הלוה טוען אותם גם בלא שובר ע"ש ורואה אני דכ"ן דעת מרן בסי' מ"ט שכתב שאם ב' יב"ש משולשים בשטרות ואינם משולשים בשובר על בעל השובר