יש מאין חלק א ר

יש להרהר בו מהך דהרא"ש הנז' רק שבלא"ה מצא הרב תשו' אבק"ר נגדו ע"ש והנלע"ד טעם מר"ן ומהר"ם משום דמתנה יש שורש בתלמוד דהוייא כמכר כמש"ש בבד"ה דאי לאו דקביל הנאה מיניה לא יהיב ליה וכן מהר"מ הביא בעייא דהניזקין לזה סמכו לדונו כמכר וס"ל כהפ"מ בסי' נ"ד דבעייא דלא איפשיטא בש"ס גבי תקנה אלים כחה להעמיד ביד המוחזק. וגדולה מזאת כתב מקור ישראל אה"ע סי' טו"ב דס"ת העמידהו על ד"ת אינו רק בס' שקול משא"כ כשיש אומדנות לסייע לבעל התקנה וכו' אזי ידו עה"ע ועיין בכנה"ג ח"מ סי' ס' שתמה על הפוס' כהרשב"א דבמתנה ליתא לתק"ה דהא מקבל מתנה יכו"ל קי"ל כהרא"ש וחכמי דורו וצ"ע והוא פלא דהא בסי' קי"ח באה"ע כמה פעמים בהגה"ט אומ"ו ואוע"ט ואופ"ט ואו"ץ והגב"י אונ"ב ואוס"ג כתב דהבא בס"ת אינו יכול לזכות בקי"ל ומדוע פה שינה טעמו וכן הדב"מ ח"ג בח"מ סי' טו"ב בענין תק"ה תמה על מהרש"ך שזיכה למקבל המתנה אף דהוה ס' דהא ס"ת העמידהו עד"ת וראיתי שתי' דס"ל כהכר"ש ז"ל דגם בהא יוכ"ל קי"ל ובעיני יפלא דלפמש"ל גם כר"ש גם רבו פרמ"א גם דב"מ עצמו מודו בתק"ה דהיא תקנת העיר דאין לו' קי"ל וכן יש לתמוה על החש"ש בסי' ס' שכתב בס' תק"ה דאין להוציא מיד המוחזק. לזה נ"ל טעמם דס"ל להעדיף ס' תק"ה משאר תקנות משום בלא תק"ה נמי המקבל הוא מוחזק דהא אי אשכח בנ"ח לא טריף מיניה וכי לא אשכח נמי אינו טורף אלא בשבועה והרי א"כ זכייתו ברורה בנכסים בלא תק"ה נמי והוי דומה לבריא שהנכסים שלו שכתב מש"ל משא"ך בשאר התקנות שאין זכות לו רק מכח התקנה לכן ס' גרוע. ועוד דמעי' מטלטלי לא משתעבדי לבע"ח ורק מכח דכותבי' בשטר שעבודם לזה טורפם כמ"ש בסי' ס' ואנן קי"ל בסי' מ"ב בנפל ס' בשטר דיד בעה"ש עהת"ח וה"ן כשנפל ס' בתק"ה ה"ז נוגע לס' בשטר דאולי לא שעבד לו לטרוף ממתנה משום תק"ה והו"ל ס' נגד ס' דלא בריר לן שבעה"ש יש לו זכות לטרוף בדין לזה כתבו דינהוג בזה הקי"ל ואין ללמוד לשאר ם בתקנה. ומ"מ מרן באבק"ר סי' קכ"ו ושאר מפרשי' לא סברי הכי) גם בה' נחלות פ"א ה"ה הביא המש"ל ז"ל דברי מהריט"ץ סוס"י כ"ה שזיכה ליורשים במכרה אמם כתובתה מכח שהם מוחזקים בכח הירושה דידהו מתקנת עולי' דעקרו ירוש"ה וכו' והוייא חזקה אלימתא יותר ממכירתה לאחרים דקלישא מכי' שטרות מדרבנן והרעיש עליו דהם דברים תמוהים דכל הבא מחמת התקנה במקום זוכה מן הדין עליו הראיה וכו' וקרוב לזה כתבו בתק"ה דגנב מפורסם במאי דמספק"ל לש"ס אוקמו הדין עם הנגזל הבא מכח הדין והלוקח בא מכח תקנה ומ"ש דקלישא מכי' שטרות לאו מילי דסמכא נינהו אלא מילי דכדי ע"כ ואני הצעיר י"ל ללמד זכות על הגאון ז"ל דמתוך דבריו נראה דגם הוא ל"א רק לגבי מכי' שטרות דהיא דרבנן ולא בשאר ומ"ש מילי דכדי לא ידעתי דהא בסי' ס"ו מפורש דמכי' שטרות דרבנן ומכח זה נשתנו סדריהם לגריעותא משאר קניינים כיעו"ש: ומכל האמור בין תבין דרבים וכן שלמים ס"ל דאפי' בס"ת דתלמודא והוא מוחזק מוציאין מידו דלא כפרמ"א ומיעוט הם שדנו כמותו. ומ"מ מודה גם הוא ז"ל דבתקנת בני העיר בדורות האחרונים הבא בס"ת ודאי דמ"מ. ומזה אני תמה על הרב משא"מ ח"א באה"ע סי' ל"ב שהק' ב' תשו' דהרא"ש בכלל נ"ה אהדדי דבסי' ז' לגבי אם יגבה בע"ח מהנכסים קודם חלוקה או דוקא מחלק היתומים פסק דיד האשה הזוכה מן הדין עה"ע ולא יגבה רק מחלק היתומים ובסי' ח' לגבי אם תגבה השטר שכותב לה בתורת מתנה קודם החלוקה כתקנתם בנדונייא או אינו בכלל הנדונייא כתב דיד בעה"ש המתנה שבא להוציא מהיורשים עהת"ח ע"כ ואמאי והרי היורשים באו מס' תקנה ותי' דבסי' ז' דהוי להחזיק ביד האשה שלא יטול בע"ח מחלקה בזה יד התקנה עהת"ח ובסי' ח' אם תטול גם