יש מאין חלק א קצט

ש"ן לגבי תקנה וסיים וז"ל כיון שראובן התובע בא בכח ד"ת והנתבע בא להסיע ד"ת מפני ס' תקנה אין בידו להפקיע ד"ת גם מהרימ"ט ביו"ד סי' מ' האריך להוכיח דכל מידי דרבנן הזוכה מכחו בס' אפי' הוא תפוס מ"מ ויהבינן לזוכה בודאי מדין תורה ע"ש והוא פלא על הרב ז"ל מדוע לא זכר ש'ר את דב"ק (ואחר החפוש מצאתי להרב בסי' כ"א כתב כי אחרי סיום פסק דסי' יו"ד ראה דברי מהרימ"ט ולא יכול לזווגם עם דבריו רק כתב שהשיב על ראיותיו ע"ש) גם הרב פ"מ ח"א סי' נ"ד גבי נתן עיניו לגרש פסק דגם במוחזק אם נפל ס' מעמידים הדבר על דין תורה (ושם חי' בין ס' דתלמודא דלא מ"מ לס' דפד"ר) זולת דבח"ג סי' נ"ז הך דאם יש לחזקות דין קרקע ובע"ח טורף מהם או דין מטלטלים ויש בהם תק"ה כתב דאין בע"ח טורף דהלוקח הוא המוחזק ויש לתמוה בדב"ק דמלבד שחי' הוא סותר עצמו מן הקצה אל הקצה דבח"ג שהיא תקנת בני העיר (כי תקנת השוק היא מתקנות בנ"ה כמ"ש פרמ"א ליישב בזה הך דמהרשד"ם סי' קפ"ט וכ"כ בבד"ה ח"מ סי' ס' דתק"ה לא הוזכרה בתלמוד והמח"א בה' גביית חוב סי' ב' כתב דכ"ע מודו בתק"ה דהיא תקנת בנ"ה) זיכה למוחזק ובח"א דהיא תקנת התלמוד העמיד על דין תורה. עוד בה דבתקנת בנ"ה ליכא מאן דפליג דהעמד הדבר על דין תורה. וכן ראיתי להדב"מ ח"ב סי' י"ב תמה עליו דס' בתקנה העמידהו על ד"ת. והפ"מ ח"ג כעת אינו בידי רק מ"ך אצלי אולי בח"ג נסמך על מהרש"ך דאפי' מאן דיהיב לחזקות דין קרקע מודה שאין בע"ח טורף מהם משום פסידא דלוקח (עיין בדב"מ שם דמהרש"ך עצמו לא סמך ע"ז להלכה ומ"מ י"ל דסניף מיהא הוי להחזיק הממון לבא בס' תקנה ובזה יתיישב קו' הדב"מ שם על מהרש"ך. גם בזה ינוח מה שיש לתמוה על הדב"מ דהגם שהק' על מהרש"ך ופ"מ כתב לענין דינא כיון שהסכימו הם שלא לטרוף בע"ח הכי נקטינן דאטו משוא פנים יש בדבר והוא עצמו פסק להלכה בח"א אה"ע סי' מ"ה בדקס"ו דאין ס"ת מוציא מודאי ירושה והבי"ר מכנה"ג סי' צ"ב הגה"ט אוי"ד משם הרדב"ז דאפי' מוחזק הבא בס' תקנה ע"ש אם לא שמטעם פסידא דלוקח סמך לזכותו במוחזק ובא בס"ת) וראיתי להמש"ל פכ"א ממלו"ל ה"א בתשו' פשיט"ל דהבא בס"ת הגם שהוא מוחזק מ"מ ועמד נגדו מ"ש הפ"מ ח"א סי' צ"ט להעמיד הנכסים ביד המוחזק הגם שבא בס"ת וחילק דכשיש זכות בנכסים וידע איניש בנפשיה בברור דאותם הנכסים שתופס הם שלו בזה זוכה גם בס"ת משא"כ כשאינו יודע שיש לו זכות בנכסים רק מכח מח' הפוס' בהא מ"מ ע"ש (עיין להערה"ש ח"מ סי' ס' מצא לו חבר בזה להתשב"ץ ח"ב סוס"י רע"ב ומזה רצה ליישב מ"ש מרן שם בב"י לפסוק כהרא"ש ודלא כהרשב"א ז"ל דבמתנה עשו תק"ה משום דמוקי ממונא אדוכתיה. ויש לו עזר בזה מ"ש מהר"מ בקצרות סי' ק"ל דלפי דברי הש"ס בנזיקין דמבע"ל אי מתנה כמכר או לא נראה לדון דהוייא כמכר בתק"ה דכיון דלא איפשיטא לא מפקינן ממונא דלכאורה ק' עליהם דהא ס' בתקנה יעמוד על דין תורה אם לא דס"ל כהמש"ל דבבריא לו שהנכסים לו ובא בס"ת מעמידים בידו וא"כ כ"ש במתנה דודאי אית ליה זכיה בגוה לזה לא חשו לס"ת ע"כ ולמטוניה דמר ק"ל דהרא"ש בסי' נ"ה דן הפך מרבו דהתם היורש ודאי ידע דאית ליה זכיה בנכסי אבוה ועכ"ז כיון שבא בס"ת מ"מ אם לא שיש לחלק בידיעות ושאני אינך דהרשב"ץ ומש"ל דידע בלי שום ס' הנמסר שממון שתפס דידיה הוא והגם שהב"ד לא ידעו לא איכפת משא"כ הך דהרא"ש דהיורש לא זכה רק מכח התקנה והיא מסופקת לדידיה כמו בהא הב"ד מ"מ וממילא גם במתנה כן הוא כיון דהדין פשוט דבע"ח טורף גם ממתנה ורק המקבל רוצה לזכות מכח תק"ה והיא מסופקת גם לדידיה ראוי לדון דמ"מ וא"כ הדק"ל על הב"י ומהר"ם וגם מש"ש ליישב זה עפ"י דברי הפרישה