יש מאין חלק א קצח

נעמידהו על דין תורה ומור"ם הוסיף וכן כל ספק וכו' זולת מהרא"ש סי' י"ט שכתב דזה דוקא בס' בתנאי אבל ס' בתקנה שהמתקנים היתה כונתם להעדיף בעל התקנה דבס' ידו עה"ע ע"ש וכבר תמהו עליו הב"ש בסי' קי"ח סק"ה והמ"מ באה"ע סי' ל"ב ועדוב"י סי' למ"ד ומש"ל פכ"א ממלוה בתשו' ומהר"מ ד"ב בסי' מ"א והגו"ר אה"ע כלל ד' וכמעט כל האחרונים נדחה קראו לה זולת הפרה"א ח"ג ד"ל סוע"ד כתב דמדברי מהרש"ה ז"ל סי' ט"ו נראה כדבריו ובקשתיו ולא מצאתיו לא בסי' ט"ו ולא בסי' ט"ז ופלא איך אשתמיט למהרא"ש ז"ל כל דברי הפוס' הנז' בס' בתקנה וראיתי בגוף התשו' שכתב שבאותו פרק היה גולה וספריו אין אתו ובזה שקטה האר"ש ובל"ס דכשראה אותם חזר בו וא"כ אין חולק בס' בתקנה דאוקי ליה אד"ת: ומה שיש לעמוד הוא בחקירה שעמד בה הפרמ"א ז"ל ח"א סי' יו"ד אם הבא בס' תקנה הוא מוחזק אם יוכ"ל קי"ל או לא. וחלקו בזה הוא ומהר"י ליאון ז"ל דלמהרי"ל ז"ל ס"ל דמפקינן מיניה ולהפרמ"א ז"ל ס"ל דאם תפיסתו ממילא כגון שירש או באו הנכסים לידו ברשות ב"ד ולא תפסם מעצמו מרשות אחרים אז יוכ"ל קי"ל להחזיק מה שבידו. אך כ"ז בס' תקנות חז"ל אבל בס' תקנת בני העיר מודה הוא ז"ל שאין כח בס' תקנתם לבטל ד"ת כאשר יעוי"ש בדל"ז שבזה יישב תשו' הרא"ש בכלל ס"ה שהיתה עומדת נגדו דהתם שאני מפני שהיא תקנת בני העיר ע"ש ומובן הדבר דבהכי ניח"ל נמי הך דהרא"ש בכלל נ"ה דהגם שהיא תקנת טולי' שנתייסדה מגאוני עולם אין ס' מועיל להחזיק דדוקא בתקנות התלמוד שתקנום לכל העולם י"ל שהפקרם הפקר לכל העולם משא"ך בהפקר ב"ד דטולי' דהוא רק לעירם אין כח בס' להחזיק נגד ד"ת. ונמצא דהרפמ"א ז"ל נתח הענין לב' חלקים חלק אחד דבס' תקנות רז"ל מצי להחזיק בקי"ל ח"ב בתקנות בני העיר בספיקייהו מ"מ. והרב כר"ש באה"ע תפס כוותיה בשלמות כי בסי' מ"ז באשה תותרנית דהיא תקנת הש"ס דן דמצו היורשים להחזיק מס' ובסי' מ"ה בתקנת בני העיר שאם ישאיר הבעל זש"ק לא תגבה התוס' כתב גם שהם מוחזקים יד בעה"ת עהת"ח ע"ש (וצ"י התם בסי' כ"ט בלותה ונישאת שכתב שהבעל יאמר קי"ל והתם כח הבעל משום תק"ה דהפרמ"א עצמו חשבה תקנת בני העיר ויישב בזה הך דמהרשד"ם ח"מ סי' קפ"ט בלותה ונישאת גופה כיעוי"ש ואמאי הכר"ש זיכה לבעל) גם המכתב שלמה נמשך אחריהם ע"ש ולכאורה ראיתי לדקדק מהב"י ח"מ סי' ס"ז כפרמ"א ז"ל כי הק' עמ"ש הרא"ש במלוה ליו"ד שנים דכיון דיש שתי לשונות בש"ס ללי"ק שביעית משמטת וללי"ב אינה משמטת ה' כלי"ב ועוד דשביעית בזה"ז ע"כ דהא בס' דממונא נקטינן קולא לנתבע והכא פסק הרא"ש קולא לתובע ותי' דכיון דמעי' דדינא לא אתינא למבעי אלא לענין איסורא לקולא נקטינן עכ"ל ומדלא תי' בלא"ה כיון דשביעית דרבנן ויש ס' דתרי לישני משו"ה מפקינן מהלוה בשטר המוחזק מד"ת ש"מ כפרמ"א דהמוחזק גם בסד"ר לא מ"מ אלא שאין זה הכרח די"ל שאנ"ה משום שהיה המלוה יכול לתקן הס' למסור שטרותיו לב"ד ולכתוב פרוזבול וכיון שלא תיקן איהו אפסיד אנפשיה והמוחזק יחזיק מה שבידו. או משום שהרב"י אנה"ן הבין בהרא"ש כפרמ"א דבתקנות הש"ס המוחזק זוכה אבל ליה לא ס"ל וליכא סייעתא ולא תיובתא: אמנם אחר המחי"ר מהפרמ"א ז"ל לא זכיתי להבין דלט' הר"ן ז"ל דהבא מן הדין הוא ודאי והבא מס' תקנה הוא ס' ואין ס' מוציא מידי ודאי מה תועיל חזקת הס' והרי בח"מ סי' ר"פ דכל כה"ג אפי' תפס הס' מ"מ וכ"כ החק"ל אה"ע דצ"ע ע"א משם מהרש"ך ז"ל. ועוד דמהריק"ו ז"ל שורש ז' כתב בהך דקי"ל יד בעה"ש עהת"ח דאעפ"י שהוא מוחזק מ"מ כיון שזה זוכה בהם בדין וזה בא להפקיע מכח השטר ע"ש ודון מינה במכ"ש להבא בס' תקנה דגריעא מהשטר וכן למד מדבריו מהרשד"ם בח"מ סי'