יש מאין חלק א קצז

בשבועה דס' השבון דנ"ד והכא ליכא ספקו דמהראנ"ח הידוע כשהשבועה בקו"ע כמו שיעויין בזה לחק"ל יו"ד סי' פ"ז ושמח"ל אה"ע סי' ה' וסי' ט"ז ופנ"י ח"א סי' ט"ו דאסיפותיהם ופלפוליהם בזה די והותר דהכא שוא"ת הוא ועיין למהרד"ף ז"ל בבר"ה שם הטעם שהסכים להקל בשבועת ההשבון משום דגבי בעל איכא תרתי לטיבותא חדא שהוא יורש מן התורה ועוד שהוא מוחזק והמע"ה וכשאנו אומ"ל דפטור אין זה עובר על ס' איסור בידים אלא שוא"ת הוא משא"ך אם באנו להוציא מידו הו"ל לעבור על ס' איסור גזל בקו"ע והוא ברור ע"ש ובזה נוח לי לכאורה שהפרי הארץ ח"ב סי' ה' ובר"ה ומהריט"א ז"ל שם זיכו לבעל משום ס' בתקנה ולא עלה ע"ד שפתם חשש השבועה ובפרט דהשמיו"ט חשש בשבועה אפי' לס' יחידית אם לא מטעם הנז' אבל אין זה הכרח דאפ' הטעם משום דס"ל דתנאי ההשבון אינו כתוב בכתובה והשבועה מעיקרא לא קיימא אהשבון ואם הדבר כן מ"מ הרוחנו דמהרד"ף ז"ל חבר הוא להרב מקור ישראל דתנאי ההשבון נזכר בכתובה: ולגמר הדבר אומר לעד"ן כשיבא הדין דפטור בקי"ל ויש חומר שבועה יכוף הדיין אותו לשלם משום חומר השבועה רק שלא ירד לנכסיו ולא יכוף ליורשים דס' שבועה להחמיר כמפו' בריב"ש סי' של"ה הבי"ד הסמ"ע סי' ר"ז וביו"ד סי' ר"ך החמיר בס' שבועה בכמה דינים ואי איכא ס"ס כיון דגם המחמירים לא החמירו רק משום חומר השבועה ולא מן הדין הנה בס' סכנה דחמירא מאיסורא ואין לך דבר שעומד בפני פקו"ן ועיין להרב ב"ד ח"מ סוס"י צ"ט הבי"ד המט"ש בכללי הקי"ל אוס"ח דיש להסתפק במידי דסכנה אם יוכ"ל קי"ל ועכ"ז כתב השבו"י ח"ב יו"ד סי' ס"ה שאין לו לאסור רק שומר נפשו ירחק מהם ובעוף שכרסו מלא מים כתבו האחרונים שיאמר לבעלים זה מותר מן הדין ויש בו משום סכנה והבעלים יעשו מה שירצו וכן בזה יאמר זכית מן הדין אך יש חומר שבועה ואי איכא תלת ס' יזכהו בשתיקה שלא יהיה לבו נוקפו דהא גם באיסור ערוה שמהריט"א החמיר בס"ס ונמשכו אחריו מ"מ בתלת ס' כולם התירו ואין פוצה פה: ב' לענין ס' בתקנה העמידו על דין תורה. הנה הוא מוסכם מקמאי ובתראי. הרמב"ם פי"ז מאישות ופי"א ממלו"ל לגבי תקנת הגאונים שיגבו בע"ח וכתו' ממטלטלים כתב אם נסתפק לנו הדבר מתיישבין הדבר שאין כח בתקנת הגאונים לדון בה אעפ"י שלא נתפרשה וכו' והרשב"א והר"ן הבי"ד הב"י באה"ע סוסי' קי"ח לגבי ס' השבון כתבו דהו"ל הבעל יורש ודאי והיורשי' ס' מכח התקנה ואין ס' מוציא מידי ודאי והרא"ש כנ"ה סי' ז' הבי"ד טואה"ע סי' קי"ח כתב אחר שאין דב"ז מפורש בתקנה יד התקנה עהת"ח שהתקנה באה להוציא מד"ת וכן בתחלת סי' ס"ח לגבי התקנה שיחתמו בשטר ג' עדים וחתמו שנים ונסתפקו אם גובין בו בדיעבד וכו' כתב אין למנוע לגבות בשביל ס' תקנתכם כיון שהוא שטר מקויים עד יתברר וכו' וכן בכע"ט הבי"ד טוח"מ סי' ס' לגבי תקנת השוק שאינו טורף ממטלטלים שמכר כתב כיון שאין בירור למנהג יעמוד הדבר על ד"ת. והתשב"ץ ח"ב סי' רצ"ב סוף תקון יו"ד כתב וצריך לפרש בזה שאם יש ס' בלשון אלו התקנות וכו' שיניחו הדבר על דין התלמוד לפי שאלו התקנות הם להוציא מדין התלמוד ואם יש ס' בדבר יניחו על דינו וכ"כ הרא"ש בתשו' ואעפ"י שהיה דעתנו לדון שתהיה יד התובע עהת"ח כדין כל ס' בתביעת ממון בטלנו דעתנו מפני דעתו כי רב מובהק הוא ונחית לעומקא דדינא וכיוצא בזה כתב הרמב"ן בשם ר"א בפי"ן ובסוף הלכות בכורות ע"כ (מוכח דאיהו ז"ל והריב"ש וכל הגאונים שבדור ההוא מתקני ההסכמות כולם הסכימו לדעת הרא"ש והמוכח דגם בתקנה בחרם כהנך בס' אוקמא אד"ת דלא כמ"ש הפוס' בכנה"ג סי' קי"ח) וכל הפוס' מלאים מזה וכ"פ בש"ע סי' קי"ח דבר שאינו מפו' בתקנה