יש מאין חלק א קפח

אסיק דהוי מח' והמוחזק מהם יזכה ואם הנכסי' ביד שליש יחלוקו. (וק"ל דכיון דהיורשים באים בס' תקנה אפי' הם מוחזקים יד הבעל עה"ע וכמ"ש לקמן וגם הוא ז"ל בדנ"א סוע"ג כ"כ וז"ל וא"כ זכינו לדין בנולד לט' וגמר סימנים יד הבעל עה"ע ויורשיה הבאים מכח התקנה עהת"ח וכ"ש דבנ"ד הבעל מוחזק ממ"ש וכ"ש משמע דגם בל"ז בעל זוכה ואולי אחר שראה מ"ש הדב"מ סי' מ"ו דמתקני ההסכמות לא רצו לפרש שיחיה ל"י רק זש"ק כי רצו להעמיד הדבר על ד"ת. לפי"ז אין כאן ס' תקנה לזה הסכים להעמיד ביד המוחזק כד"ת) וכ"ר אני לשבו"י ח"א סי' ק"ט שכתב ליישב התמיהה על מהרמ"ג והגאון מוהר"ש ז"ל שם משום דבלשון ב"א אינו נק' זש"ק עד ל"י והמו"א הביא שם טעמים מכנס"י סי' ס"א לזכות היורשי' דכל שלא השלים ל"י יש משום עגמת נפש וגם מה שמוסיפין קנין בתנאי העדור אינו אלא ליפות כחם בס' שיפול וערער עליהם ע"ש וראיתי לחוקי חיים סי' ך' העיר עליו מדוע לא הביא הך דמהרשד"ם אה"ע סי' קנ"ד ורמ"ב דההשבון הוי כמתנה ע"מ להחזיר ומשא"מ ח"ב סי' ג"ל כתב דהוי כפקדון שהפקידו יורשיה ביד הבעל דברשותם קאי ולפ"ז ראוי לדון בס' שיפול דנכסי בחזקת יורשיה קיימי (ואחה"ר מלבד דרבים לוחמים על מהרשד"ם בנדונו ומרן בב"י ובתשו' אה"ע מכללם וטעמם ודאי כמ"ש רב"א סי' ח"י משם הרמב"ם בתשו' דההשבון כמו נכסי לך ואחריך לפ' או כט' הרמ"ה הביאו מהר"י חנדאלי סי' כ"ה דכונת התנאי למעט ירושת הבעל אבל לא זכו היורשי' מאותה שעה וכ"כ המבי"ט ח"ג סי' ב' בתקנת דמשק וא"י עוד בה אין הנדון דומה דגם מהרשד"ם ל"א רק שלא תוכל למכור דאולי תמות בלי זש"ק וישאר הדבר ברשותם אבל כשיפול ס' בקיום הולד ה"ז ספק אם ברשותם קיימי דאולי הפי' זש"ק גם במת תוך ל"י ואין להם שום תפיסה בו ואיך נאמר נכסים בחזקתם) וסו"ד גם הוא אסיק דמידי פלוגתא לא נפיק והבעל הוא הזוכה. והנה המו"א שם כתב משם חכם אחד לזכות היורשים ממה שכותבים בכתו' והכל דלא כאס' ודלא כטו"ד דבזה כתב בח"מ סי' מ"ב דיד בעה"ש עה"ע ומני"ר דחה דהתם מיירי כשלשון השטר מסופק אז מהני דלא כאס' משא"ך כשיש מח' הפוס' מאי אהני לשון דלא כאס' וכיוצא בזה כתב כנה"ג סי' מ"ב משם מהר"ש הלוי ז"ל וכו' והרי נ"ד רצה לזכות מצד הדין ולא מלשון השטר שכותבין והירושה לחצאין כמנהג דמשק ואינו כתוב שו"ד דמשתמע לתרי אנפי וכו' ע"ש ואני בעניי נ"ל דאי מהא לא אירייא דלכאורה נראין דברי הרדב"ז בישנות סי' קי"ו הפך ממהרש"ה שכתב דהא דיד בעה"ש עהת"ח (גם אם לא כתב דלא כאס') דוקא כשנפל הס' בלשון השטר אבל אם הס' מצד פד"ר הבו דלא לוסיף עלה ונר' טעמו ממ"ש ב"י סי' מ"ב מחו' ז' משם הרשב"א ט' יד בעה"ש עהת"ח משום דהו"ל לגלויי ועיקרו בפ' חזקת בההיא דאמ"ל לחבריה נכסי דבר סיסין מזביננא לך ע"ש לכן במח' הפוס' דלא מצי לגלויי לא. ומוכרח לחלק דהרדב"ז מיירי במח' הפוס' שצמח מכח לשון השטר דבזה בעה"ש מוחזק בשטרו ויעה"ע ומהרש"ה מיירי במח' הפוס' מבחוץ ואינו נוגע כלל לשטר דבזה אזלינן בתר המוחזק ובלשון מושאל הוא שכתב יד בעה"ש עהת"ח וא"כ נ"ד דצמח מח' הפוס' מכח לשון ההסכמה שכתוב בו זש"ק סתם והוא הוא השטר נראה דכולהו יודו דאפי' באין כתוב דלא כאס'. וכגון כתובות דידן שכותבין דלא כאס' קודם תנאי הירושה וכ"ש אי כתבי דלא כאס' לבסוף דהוי יד בעה"ש עה"ע. אבל מ"מ לענד"ן דל"ש בכאן הך דיד בעה"ש עה"ע כיון דזכות היורשים אינו רק מכח התקנה ובה נפל הס' הנה התשב"ץ ח"ב סי' קי"ח כתב להדיא שבס' הנופל בלשון השטר שעושה אדם על עצמו ידו עהת"ח אבל כשנופל בלשון התקנה הו"ל כאילו אינו כתוב ונדון אותו כד"ת ע"ש א"כ מה יועיל בזה מ"ש דלא כאס' בדבר שאינו כתוב כלל. ונשאר הדבר במח' כמ"ש הרבנים הנז' ומ"מ הנה בעדות הח' הזקן