יריעות שלמה יורה דעה חלק א צו

ונפקא מני' דלא צריכין שבועה ומקשה נתיבות המשפט א"כ מאי מקשה הגמ' בשבועות ממתניתין דהכא דלמא נוטלים יורשים שני' בתורת כתובות בנין דיכרין ותמה פ"י עליו א"כ יורשי' ראשונה קדמין ליורשי שני' ועיין בהפלאה שמיישב דבריו, ולפ"ז מיושבין דבריו בפשוט דבשלא אצל יורשי' ראשונה הוי מיעטל ונתרבו דכבר זכו בי' יורשי קטנה כיון דבשעת מיתת אבוהין הי' קדים כ"א של שני' דהי' יכולה לישבע וק"ל: דף צ"א קשה לי מאי מקשה רמב"ח היינו מתניתין אם אמרו יורשים הרי אנחנו מעלין דינר דלא מהני וקשה דלמ' שאני במתניתין דהוי כמו מיעוטין ונתרבו כיון דבשעת שומא ולפי שומת ב"ד לא הוי מותר דינר ומש"ה אין נוטלין כתובות בנין דיכרין וכן כתב הרא"ש בכאן בפירש דמועטין ונתרבו ג"כ אם נתייקרו נכסים קודם חלוקה ג"כ הוי דין מועטין ונתרבו, וסברתי הוצאתי מדברי נב"י מ"ק חלק ח"מ שאלה ט' שמתרץ דברי טור אהדדי דכאן בסי' קט"ו ובסי' קי"ד כשיטות הרא"ש דיתומים יכולין לומר לב"ח אם אינן שווין נכסי' כדי שיער חוב וב"ח אומר לדידי' שוי' כל חוב דיתומים יכולין לומר שנותנין לו מעות כדי שומא וגבי לוה גופי' גבי משכון דנאמן עדי' כדי דמיו פסק כשיטות הרמב"ן דיכול לומר לדידי' שוי' כל חוב ותירץ נוב"י דהתם הוי כמו נתייקר השער והוא יכול לומר לדידי' שוי' אבל לענין יתומים הוי כמו שבח שהשביח לאחר מיתת אביהן דאינו נוטל ב"ח לכמה שיטות ע"ש כת"ד ועפ"ז קושיתי עצומה האיך פשוט רמב"ח ממתניתין דהוי כמו נתייקר וקושי' עצומה היא: ועפ"ז אמרתי ליישב מה דקשה לי מאוד על שיטת הרמב"ן הנ"ל דקשה ע"ז קושי' רמב"ח ממתניתין דלא יכול לומר אנחנו מעלין דינר ותירוץ רבא לא שייך דהא אית לי' פסידא ליתמי כמובן וצ"ע: ועפ"ז ניחא דרמב"ח סבר כרב עמרם דמועטין ונתרבו ג"כ זכו יורשי גדולה ושפיר פשוט ממתניתין אבל אנן פסקינן כר"נ דמועטין ונתרבו זכו בי' יורשי' קטנה ליכא ראי' כלל ממתניתין כנ"ל והרמב"ן סבר דנוטל בשבח דממילא ויתומים וק"ל: ראיתי מקשין על רש"י והרא"ש דפירשו במתניתן בראוי אינו כבמוחזק דהיינו אם נפלו ירושה מאבי אביהן. ומקשין א"כ בקיצר יכולין לומר אבי אבא דקאתינא תחת אבותיך יהי' בניך כדפסקינן במס' ב"ב דף קכ"ט, ולדידי לא קשה כלום דודאי אם אינן אומרים מאבי אבא אתיא ואומרים דנוטלים מאביהם בודאי יכולין לומר כזאת וא"כ יורשי גדולה אומרים דחלקא אינן נוטלין מאבא רק מאביהם וממילא הוא מותר דינר ודו"ק: בש"ע סי' ע"ב סעיף נ"ג בש"ך ס"ק ל"ז ובסמ"ע ס"ק נ"א החליטום דוקא אם מודה ואומר שפרע רק מקצת קודם שבאו עדים אבל אם באו עדים תחילה אינו צריך לישבע דהוי כמשיב אבידה במיגו דאי בעי אמר שפרע כולי' וגם משמע מדבריהם בפירוש דשבועה זו הוי שד"א כמו שאר מ"מ וקשה לי אף אי מודה קודם שבאו עדים ג"כ הוי משיב אבידה לפי מה שכתב ש"ך בס"ק שלאח"ז דאם אמר נזכרתי נאמן והלך בשיטתו בסי' ע"ט ס"ק יו"ד דפסק נגד רמ"א דאף לאחר שבאו עדים יוכל לומר נזכרתי ע"ש ולפ"ז יש לו עדיין מיגו דאי בעי אמר נזכרתי ומפאת זה מוכח נגד ש"ך וכפסק דרמ"א דלעיל בסי' ע"ט לאחר שבאו עדים לא יוכל לומר נזכרתי וצע"ג: ואפשר י"ל מיגו לאפטורי משבועה לא אמרינן רק אם מודה לאחר שבאו עדים הוי כמשיב אבידה דעדיף טובא וכ"ז ניחא לתירוץ הרב המגיד אבל לדידן דפסקינן דאמרינן מיגו לאפטורי משבועה ע"כ מוכח פסק רמ"א: סוגי' דשודא דדייני הנה הריף פסק הלכה כר"א בגיטין אבל לא בשטרות ותמהו עליו הגאונים א"כ האיך פסק כאן שודא בשני שטרות היוצאים ביום אחד הא בגמ' דהכא מוכח דאם סבר כר"מ לא משכחת שודא וי"ל דהנה תוס' הקשה לשמואל דאמר שודא ממתניתן דקתני אין יוצאין אלא בשעה אחת חולקות בשוה והקשה מהרש"א אמאי לא מקשה תוס' ממתניתן הקודמת דקתני הי' כתובה של זו מנה וכו' חולקת בשוה ובפשוט י"ל דממתניתן הקודמת ליכא להקשות כדכתב הר"ן דאיכא למימר דעיקר דאתא לאשמעינן במתניתן אם חולקין לפי מעות או לפי שטרות ומיירי בגוונא דיודעין שנמסרו בב"א אבל במתניתן זו ליכא חידוש יותר מה דקתני הי' יוצאין בשעה אחת חלקין בשוה זולת רק לאשמעינן דיחלקו ובאמת תמה אני על הר"ן שכ' דראי' הריף ליכא ראי' וז"ל ועוד דהתם לאו בדין חלוקא ושודא קמיירי אלא דינא דחלוקא אתא לאשמעינן אי בשוה אי לפי מעות וכו' ותמוה לכאורה דהא הריף כתב בפירוש ראי' מן מתניתין זו דקתני הי' יוצאין בשעה א' ובזה לא אתי לאשמעינן אי לפי מעות ואפשר הר"ן לא קאי בתירוץ זה רק על מה שכתב קודם לזה כדאמרינן נמי לעיל זו משנת ר"נ דקאמר רבי אין אני רואה דבריו של ר"נ באלו אלא חולקת בשוה לאו ראי' היא דאפשר דרבי נמי סבר כר"מ וע"ז כתב ועוד וכו' וכוונתו בזה לא ניחא לי' דרבי סבר כר"מ דהא לפי חד תירוץ במס' ב"ב דף ק"ע ע"א סבר רבי בפירוש כר"א עידי מסירה אף בשטרות ע"ש ומש"ה תירץ ועוד אך אמת הר"ן מפרש כן בירושלמי מה שתירץ ולאו שוחדא לדיינ' דלא אתא לאשמעינן רק אי לפי מעות ע"ש וכפי דמשמע מריף בפירוש משמע דראי' ירושלמי ממשנה זו הי' יוצאין בשעה א' וע"ז לא שייך תירץ זה וצ"ע על הר"ן וגם מה שתירץ דרבי ס' כר"מ ג"כ צ"ע כאשר כתבתי לפי חד תירץ בב"ב סבר בפירש כר"א עמ"כ וצ"ע: עכ"פ תירץ על קושי' מהרש"א נכון הוא דהיינו דמקשה תוס' ממתניתן זו ולקמן בשיטת ר"ת נקט תוס' מתניתן דלעיל יש לומר היינו טעמא דעל מתניתן זו י"ל דאתי כר"מ אח"כ אבל ממתניתין דלעיל שפיר קשה דהא רבי לא סבר כר"מ כנ"ל ודו"ק: אבל בדרך יותר נכון י"ל קושי' מהרש"א הנ"ל דהנה באמת משמע מתני' דלקמן בשיטת ר"ת וכן כתב ר"ן ורשב"ם בב"ב דעיקר טעמא דשודא משום עיוות הדין דאם נאמר יחלוקו בודאי נוטל אחד חצי שלא בדין אבל בשודא יוכל לאתרמי לאותו שזכה באמת ור"ן ורא"ש בפ' הכותב כתבו טעם מש"ה אמרינן היכא דדין יחלוקו לב"ח יהבינן ולאשה לא יהבינן דכיין ששניהם שוין כל הקודם וגבה מה שגבה גבה כדכתב הרמב"ם בה' מלוה ולוה וא"כ משום אשה רוצה לנשא תפסינן לב"ח ומגבינן לב"ח וליכא גזילה לאשה כיון דבלא"ה קדם וגבה גבה וכתב הרא"ש לעיל מכאן למד הרמב"ם דין זה (ועיין בסמוך כתבתי ראי' אחרת מסוגי' דהכא) ושמואל ס' לעיל דב"נ ורבנן פליגי אם ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה וא"כ לב"נ דסבר מה שגבה גבה א"כ י"ל ה"ט דלא אמרינן בהדאת והלואת שודא דהא כל טעמ' דלא אמרינן דבודאי נוטל אחד חצי שלא כדין אבל הכא