יריעות שלמה יורה דעה חלק א צד

סבר דשבועה דרבנן ג"כ בעי נקיטת חפץ וקאי רש"י בגיטין אליבא דרמב"ח ודו"ק ורבא דסבר דהוי שבועה דרבנן סבר מש"ה נקט אלף זוז לפי מה שכתב פ"י בכאן מדנקט לא תפרע אלא בשבועה משמע דאם הוא חשודה ג"כ מפסידה וכשיטת המחבר בסי' פ"ב וא"כ שפיר אתא לאשמעינן דאף בתוס' כתובה דלא שייך הם אמר והם אמרו אפ"ה מפסידה כשהיא חשודה אף בשבועה דרבנן ודו"ק: ש"ך בסי' קמ"ו ס"ק ה' כתב ומקיים גירס' דנשבע ונוטל וטעם לשבועה זו כיון שהחזיק בה ג' שנים חשוב כנוטל ונשבע אפי' על טענת שמא כדלעיל סי' צ"א וכו' ותמוה לי דהא אנן פסקינן ברי ושמא בא"י אם פרעתיך לא צריך אפי' שבועה ואפי' חרם סתם ליכא ורוב הפוסקי' כתבו טעם דאין ספק מוציא מידי ודאי כיון דבודאי הי' חייב לו רק ספק פרעון ועיין בסמ"ע בסי' ע"ה וא"כ הכא ג"כ כיון דיש עדים שהי' שלו וליכא ספק רק דלמא לקח ממנו וא"כ אין ספק מוציא מידי ודאי ואוקמינן על חזקה ראשונה דעדיין הוא שלו ולא דמי כלל לסי' צ"א דהתם במוציא הוצאות ליכא ודאי דהי' חייב לו ושהי' שלו אבל הכא דמי לא"י אם פרעתיך: ולדעת השערים בסי' ע"ה והובא בש"ך שם ס"ק דבא"י אם פרעתיך ג"כ צריך שבועות המשנה ניחא אבל לדידן דלא פסקינן כן למה נשבע וצע"ג: בסי' ע"ה הובא בב"י קושי' ר"י בן מגאש אי אמרינן טענו עפ"י עד ג"כ צריך לישבע ש"ד למה נקט אמר ר"נ אמר שמואל בשבועת ל"ש בטענת מלוה והאמין לוה אבל טענת הלוה והעדאת ע"א אפי' לא כפר אלא בפרוטה. יגעתי ואח"כ מצאתי נדפס דבור הלז ע"כ לא כתבתי. וחסר בהעתק: הנה הקשיתי לעיל על הגמ' לפי מה דאיתא הכא דאמרינן אתרמוי אתרמי למה אמרינן חד מ"ד במס' שבועות בפ' שבועות הדיינין המלוה את חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים דלא הימני' מנ"ל דלמ' אתרמוי אתרמי אך לכאורה יש להשיב על קושי' זו דלמ' טעמ' דמלוה את חבירו וכו' דעכ"פ לא חזינן דהימני' בשלמא שלא בעדים חזינן דהימני' אך לפי מה שתירץ תוס' במס' ב"ב דף ה' ע"ב ד"ה אלימא דא"ל פרעתיך בזמנו פשיטא ומקשה תוס' מאי פשיטא כיון שאנן סהדי שזה עשה כותל אשמעינן דאין צריך לפרעו בעדים ותירץ תוס' דבזה כ"ע מודים דאין צריך לפרעו בעדים כיון דליכא הוכחה דלא הימני' בשלמא שאר מלוה את חבירו בעדים איכא הוכחה דלא הימני'. ולפ"ז קוש' עצומה היא דהא ליכא הוכחה דלא הימני' (והנה ראיתי בתומים בסי' ע"ח ס"ק הקשה על תוס' דקארי מאי קארי דהא מפורש בגמ' בשבועות דמש"ה נאמן נתתיו לך כיון דהודה רק בעדים ע"ש והלך תומים מחמת זה לפרש כוונת תוס' בדרך רחוק ובמחכ"ה טעה בפשוט דמשם ליכא ראי' דהתם איכא הוכחה דהימני' כיון דלוה שלא בעדים אבל הכא עכ"פ ליכא הוכחה דלהימני' וזה פשוט) והנה לתרץ קושי' הנ"ל צ"ל כפירושי הנ"ל כיון דבלא"ה צריך ע"א לענין שבועה ושפיר אמרינן אתרמוי אתרמי על עד שני' כנ"ל באריכות: תוס' ד"ה דמשיב אבידה ומקשין הא דמיפרע לא דייק ולא שייך מיגו ותוכן כוונת קושייתו בממ"נ אמאי פוגם שטרו בעדים חייב שבועה וע"כ משום דמיפרע לא דייק א"כ אפי' שלא בעדים וי"ל לפי מה דאיתא בסוגי' דהילך קאמר הגמ' שתים חייב וכתב תוס' והא דחשיב לי' ר"ע משיב אבידה אע"ג דשתים חייב מ"מ נראה יותר נאמן כין דשטר מסייע והוי מיגו לטענה מעלייתא ואמרתי בחדושי אף דבלשנא בתרא קאמר הגמ' שם אערומי קא מערים ולא מהני מיגו לטענה מעלייתא דתלי' בתרי תרוצים במס' כתובות דף י"ב לתירץ ראשון שם אמרי' ברי ושמא ברי עדיף היכא דאיכא מיגו לטענה מעלייתא (ושם ג"כ שייך אערומי קא מערים רק אפ"ה מהני מיגו גרוע גבי ברי ושמא ועיין בפ"י שם) ובאמת למ"ד ברי ושמא לאו ברי עדיף חזינן דחזקת ממון עדיף מן ברי ושמא ואפילו הכי מהני מיגו גרוע לטענה מעלייתא מכ"ש דמהני מיגו לטענה מעלייתא לגבי חזקת ממון ולישנא ב' דב"מ קאי לתירוץ שני בכתובות היכא דאיכא חזקה וכו' ע"ש. עכ"פ י"ל דאפ"ה מיגו טענה מעלייתא מהני וא"כ י"ל פוגם שטרו בעדים חייב מטעם אישתבע לי דלא פרעתיך דחייב אפי' בלי פגימה רק בפוגם שטרו שלא בעדים דהוי כמשיב אבידה דהא יש לו מיגו לטענה מעלייתא דהוי כופר כולו ונראה יותר נאמן דשטר מסייע וממש כמו גבי סלעים דינרין שתים כנ"ל והיינו דמזכיר ג"כ לשון משיב אבידה ולא קאמר לשון מיגו וכמו דקאמר ר"ע משיב אבידה וקאי הגמ' ללישנא קמא דב"מ וכתירץ ראשון במס' כתובות כנ"ל ודו"ק היטב: יש להביא ראי' לשיטת הש"ך ולשיטת הטור בסי' פ"ב דבכתובה אם הוא חשודה מפסידה אע"ג דבשאר שבועות נשבעין ונוטלין אינו מפסיד כיון דהוי רק חוב דרבנן וכאשר הבאתי לקמן דבריו באריכות דמיושב בזה גמ' בריש פרק אע"פ תנאי כתובה ככתובה וקאמר הגמ' חד מניהו לענין שבועה ותמה תוס' הא בכל שטרות צריך לישבע אם טוען אישתבע לי או אם פוגם ועפ"י דבריו ניחא דהיינו לענין שבועה ואינה יכולה לישבע דהיינו שהיא חשודה (או בטענו עפ"י עד והיא טוענת א"י) דמפסידה דוקא בכתובה וכ"כ בתנאי כתובה ודו"ק: י"ל קושי' תוס' בסוגי' דשליחות יד למ"ד דסבר כפלי' עדיף מקרנא בלא שבועה א"כ מנ"ל דפ"ש איירי בש"ש וכבר הרמותי ידי לתרץ היטב בסוגי' דפוגמת וי"ל עוד בא"א בהקדים דלכאורה קשה מאוד לפי שיטת ר"ת ומחבר בסי' פ"ז דעד מסייעו פוטר משבועה א"כ האיך כתוב בקרא אם טרף יטרף יבי' עוד וכ"מ שנאמר עד שנים במשמע כדאיתא בסוטה דף ב' ובמס' ב"ק דף י"א קאמר חד תנא סבר יביא עדים פירוש שנטרפה באונס ע"ש דפלוגתא דתנאי בפירוש דקרא וא"כ קשה ל"ל תרי עדים הא בחד סגי' אח"כ ראיתי שיטה מקובצת על מס' ב"ק שהרגיש בזה בשם הרא"ש. אך י"ל דראי' מזה לשיטת ט"ז בסי' פ"ז דאף למ"ד דעד מסייעו פוטר משבועה ואפ"ה בנשבע ונוטל אינו פוטר ע"ש וא"כ בש"ש ע"י שבועה הוא נוטל שכרו כמבואר בב"ק אף טעמא דנוטל היינו מטעם דהא ידע והא לא ידע כדבארתי בסוגי' דפוגמת מ"מ כיון דע"י שבועה הוא נוטל שכרו וכל כמה דאינו נשבע אינו נוטל שכרו אינו פוטר עד מסייעו וליטול שכרו וכן משמע בפירש בש"ך בסי' ע"ב סעיף י"ד דבעד מסייע שמשכון נאנס נוטל הלואה בלי שבועה היינו כשיטות מהר"ם דעד מסייעו פוטר מנשבע ונוטל וכן כתב בפירוש בסי' פ"ז במקומו דתלי' זו בזו ופשוט הוא בסברה: וא"כ שפיר כתיב קרא יביא עד דהיינו תרתי במשמע אבל אי איירי בשומר חנם קשה אמאי כתוב עד ומוכח דפ"ש איירי בש"ש והגמ' דב"מ לקמן בפרק השואל דמקשה נימא דהאי מיירי בש"ש מפרש קרא יביא עד כתנא אחר במס' ב"ק ע"ש ודו"ק: שייך לעיר לריש פרק הכותב י"ל בפשוט קושי' תוס' למה קתני שם בגיטן אין אלמנה נפרעת מיתומים אלא בשבועה דכבר קתני כאן וי"ל לפי מה דאיתא לקמן דף צ"ו נכסי בחזקת אלמנה קיימי ופירוש תוס' שם ד"ה אפי' לענין כתובה כיון דהוי מב"ד ומוכרת שלא בב"ד ור"ש סבר לקמן