יריעות שלמה יורה דעה חלק א צב

ועיין בתומים בסי' פ"ד ס"ק ט"ז מביא בשם ג"ת למ"ד שבועה דרבנן מהפכינן אף בחשוד צריך שכנגדו לישבע ויפטר ע"ש ומש"ה הוכיח רש"י לדידן דפסקינן משאיל"מ מוכח דיכול להפך. והנה באמת הפלאה כתב דיש להוכיח דבטענו עפ"י עד שהוא פרוע פטורה משבועה דאל"כ למה נקט אמר לה התקבלת כתובתך הא אפי' בשמא ג"כ חייב שבועה ועפ"י הנ"ל ניחא דמש"ה צריך למנקט שהוא טוען התקבלת כתובתך דאל"כ נאמנת במיגו דאמרת א"י שהוא פרוע כנ"ל ומשאי"ל מפסיד בשבועה דרבנן לא אמרינן אך זה תינח לפי האמת דאיכא רק שבועה דרבנן אבל לפי שיטת רמב"ח דסבר שבועה דאו' שפיר קשה למה נקט התקבלת כתובתך אפי' בטענו עפ"י עד ג"כ מחויבת שבועה ולית לה מיגו דאומרת א"י ז"א דהוי משאיל"מ דהוי שבועה דאו' וצ"ל דרמב"ח לא סבר משאיל"מ וכן ג"כ מפסיד לא אמרינן ושפיר יש לה מיגו כנ"ל דאומרת א"י. וא"כ מוכח דרמב"ח סבר דלא אמרינן משאיל"מ ושפיר י"ל דשבועה דאו' לא מהפכינן דכל טעמא דסבר שד"א מהפכינן הוכיח ממתניתין דחשוד על שבועה אמאי שכנגדו נשבע ונוטל הא משאיל"מ אבל לפי שיטת רמב"ח דלא סבר משאיל"מ א"כ אדרבה צ"ל דהא בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל דקנס הוא כיון דחשוד הוא וא"כ בודאי שד"א לא מהפכינן מצד סברה ודו"ק: ועפ"ז מתורץ היטב קושי' תוס' בסוף שבועות דקאמר ר"ח לכל מגלגלין חוץ משכיר שאינו מגלגלין ופירש תוס' כיון דלא תקנו רק כדי להפיס דעת ומקשה תוס' א"כ ליתני ג"כ שבועות ע"א שמעיד שהוא פרוע. דלא תקנו ג"כ רק כדי להפיס וי"ל היטב דכבר הקשה פ"י למה לא קאמר רבא בפשוט דאיכא עלי' שבועה דרבנן ולפי מה שכתב הריף בשבועת דאע"ג דאין נשבעין על הקדשות וקרקעות מ"מ מדרבנן משביעין וע"כ ה"נ הכא משביעין מדרבנן נהי מדאורייתא נשבעין ולא נוטלין ואינו נשבעין על קרקעות מ"מ מדרבנן משביען וקושי' עצומה היא. ועפ"י הנ"ל ניחא דרבא לשיטתי' הי' צריך לומר דלא תקנו רק כדי להפיס דעת ולא מדרבנן כעין דאורייתא במטלטלין דכבר הקשיתי מימים כבירים קושי' עצומה למה פסקינן בטענו עפ"י עד דל"א ברי ושמא ברי עדיף הא איתא במס' ב"ב גבי אומר זה אחי הוא אמר רבא ש"מ מנה לי בידך והלא אומר א"י פטור ואביי אמר שאני הכא דכמנה לאחר בידך דמי ע"ש מוכח דרבא סבר טענו ברי עפ"י אחר ואפי' ע"י פסול ג"כ ברי ושמא ברי עדיף ולמה לא פסקינן כרבא נגד אביי דהלכתא כרבא חוץ מיע"ל קג"ם וצריך עיון גדול: ועפ"ז ניחא דכבר כתבתי דהא דנקט אמר לה התקבלת כתובתך הא עפ"י עד לחוד ג"כ משביעין כקושי' ש"ך כמו בשד"א ואמרתי דהיא היתה נאמנת במיגו דאומרת ג"כ א"י ושניהם טוענין ספק בשטר צריך לשלם רק אם המלוה טוען ברי ולוה שמא הוא מטעם דברי ושמא ברי עדיף להחזיק לכ"ע כדכתב או"ת כנ"ל. אך לרבא לשיטתי' דסבר ברי עפ"י אחר ג"כ הוי ברי עדיף דהיינו ראי' אם פרעתיך או להחזיק וא"כ אין לה מיגו דאי אומרת א"י ז"א דאם הי' אומרת א"י הוי ברי של עד עדיף דהוי כמו טענו עפ"י אחר כנ"ל ושפיר קשה למה נקט התקבלת כתובתך ומש"ה תירץ רבא דלא תקנו רק כדי להפיס דעת ואם בעל טוען שמא ליכא כדי להפיס האיך שייך יפוס כמובן (וכן כתב הפלאה סברא זו ופשוט ונכון הוא) אבל אנן פסקינן טענו ברי עפ"י אחר לא אמרינן ברי ושמא ברו עדיף ושפיר יש לה מיגו דאומרת א"י ושפיר איכא למימר דתקנו רבנן שבועה כעין דאוריית' ולא מטעם כדי להפיס וכשיטות הריף בשבועות וא"כ לא יכול למנקט רק חוץ משכיר ולא שבועת ע"א מעיד שהיא פרועה. ומש"ה ג"כ פסקינן דלא כרבא דטענו ברי עפ"י אחר לא הוי ברי ושמא מדקאמר הגמ' שם רק חוץ משכיר ודו"ק: המפרשים מקשין על הרי"ף דכתב בזה לשון ובמסקנא בין בעדים בין שלא בעדים חייבת שבועה ומקשין היכא איתא במסקנא והגמ' דקאמר לא מיבעי' קאמר היינו דיש לומר כן אבל אינו הוכחה. ועייין בשו"ת נב"י מ"ת י"ל דלכאורה קשה לי היכא קאמר הגמ' אם איתא דפרע בעדים הוי פרע לי' ופירש רש"י דהא פרע בפעם ראשון בעדים ולא האמין לה ועיין בסמ"ע בסי' פ"ד סעיף א' וקשה דלמא לא האמין לה אבל בשבועה האמין לה וא"כ מש"ה פרע פ"ר בעדים דאל"כ יהי' כופרת הכל ופוטרה אפי' משבועה אבל השתא דפוגם בעדים וא"כ צריכה שבועה בפעם שנית ולא צריך עדים בפעם שנית וצ"ע א"ך י"ל דהא בלא"ה חייבת שבועה אף אם כופרת הכל אם יאמר השתבע לי דלא פרעתיך כדאיתא בשבועות דף מ"א וע"כ לא האמין לה אפי' בשבועה ושפיר קשה אם איתא דפרע בעדים הוי פרע לה אבל זאת קשה למה נקט בברייתא הפוגם שטרו שלא בעדים דוקא לנקט אפי' בעדים לפי מה שכתב סמ"ע בסי' פ"ד ס"ק בשם הרב המגיד ובפוגם שטרו תוך זמנו חייבת שבועה דלא שייך לומר חזקה אין אדם פורע ת"ז דהא איתרע חזקתה כיון דמודית בעצמה שנפגם אבל באישתבע לי דלא פרעתיך בלי פוגם ובת"ז אינו צריכה שבועה וא"כ קשה לנקט בברייתא בפוגם שטרו ת"ז ובין בעדים ובין שלא בעדים דלא שייך לומר אם איתא דפרע בעדים הוי פרע לה דלמא האמין לה בשבועה כנ"ל וא"ל א"כ בפ"ר ג"כ לא הי' צריך לפרעה בעדים דהא יכול לומר השתבע לי ז"א בת"ז אינה צריך לשבועה כנ"ל וע"כ צ"ל דהא דנקט שלא בעדים לא מיבעי' קאמר ולא דוקא אך הגמ' דהכא סובבת והולכת לרבא ורבא סבר בסוגי' דת"ז במס' ב"ב דף ה' אדם פורע ת"ז וא"כ צריך לשבועה אף בת"ז ולא יכול למנקט פוגם שטרו ת"ז אבל לדידן דפסקינן חזקה אין אדם פורע ת"ז שפיר מוכח בין בעדים ובין שלא בעדים ולא מבעי' קאמר ולא בדרך דוקא ודו"ק היטב: עפ"ז מתורץ קושי' לחם משנה על ה"ה הנ"ל מאי מקשה הגמ' בשבועות וכי מאי בין זה לפוגם שטרו דהא בפוגם שטרו אפי' בת"ז ג"כ צריך לשבוע ועפ"ז ניחא דעיד שיש לדקדק למה מבי' ברייתא פוגם שטרו ולא מביא מתניתין דתפגמת כתובתה. ועפ"ז ניחא דלכאורה י"ל קושי' הנ"ל דל"ל דהאמין לה בשבועה א"כ למה צריך לפרוע בעדים לפרוע רק בעד אחד וג"כ צריכ' שבועה וניחא היטב מאי דקאמר איתרמוי איתרמי ובסוגי' דהמלוה את חבירו בעדים צריך לפרעו בעדים משמע דלא כן אמרינן אתרמוי אתרמי ואך עפ"ז ניחא דעל ע"א י"ל דהאמין לה בשבועה רק קשה למה פרעו בשני עדים וע"ז י"ל אתרמוי אתרמי ודו"ק: וא"כ י"ל דהגמ' שם קאי לפי ה"א דוקא שלא בעדים נקט בברייתא פוגם ולא בעדים ומטעם דאם איתא דפרע וא"כ שפיר מקשה למה נקט פוגם שטרו הא אפי' בלא פוגם ג"כ צריך לשבוע השתבע לי ואין לומר דאיירי בת"ז א"כ אפי' בעדים ג"כ חייבת שבועה וא"ל אם איתא דפרע בעדים הוי פרע לה דלמא האמין לה בשבועה כנ"ל וא"ל א"כ הוי לפרעה בע"א ז"א בת"ז אינה חייבת שבועה עפ"י ע"א ומטעם חזקה אין אדם פורע ת"ז וכן כתב סמ"ע בפירש בסי' פ"ז דמודה בזה ה"ה וע"כ איירי לאחר זמנו ודו"ק: והנה י"ל קושי' הנ"ל למה נקט שלא בעדים לפי ה"א לנקט ת"ז וי"ל לפי מה שכתב תוס' דתנא