יריעות שלמה יורה דעה חלק א צא

כפירה כמובן וע"ז שפיר מצי להפוכי ואפ"ה לא מצי להפוכי וע"כ מוכח דשבועה דאורייתא לא מהפכינן ודו"ק היטב כי כפתר ופרח הוא: ובזה י"ל ממרחק קושי' תוס' בסוגי' דשליחות יד במס' ב"מ דף מ"ב למ"ד דסבר כפילא בשבועה עדיף מקרנא בלא שבועה א"כ מנ"ל דפרשה שני' איירי בש"ש דלמ' אדרבה בש"ח ופ' ראשונה בש"ש ע"ש וי"ל דפ"י כתב כאן פרפרת אחת דסבר דפליגי תרי מ"ד דסברי ש"ד מהפכינן או לא מהפכינן. דאיתא בב"ק דף ק"ה דרבא אמר נשבע ואח"כ באו עדים פטור דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם משמע מיתור דריש וא"כ לדידן דפסקינן דלא כרב ל"ל קרא ולקח בעליו ולא ישלם וע"כ קאי על היפך שבועה דלא מצי להפוך כיז"ד הקדושים אך ק' כנ"ל ל"ל קרא דהא כתיב בשומרים ויכול לטעון א"י אם נאנסו ולא יכול להפך שבועה. אך י"ל דהנה בסי' ש"ג הבי' ש"ך בשם הה"מ בפ"ב מהל' שכירות דאם שומר שכר נשבע שנאנסו צריך לשלם הבעליו אפי' שכרו וכתב ש"ך דמוכח כן מגמ' דב"מ דף נ"ח גבי שוקל את שקלו ולכאורה צריך באור למה נוטל שכרו וכי שכרו כתיב באורייתא ועוד דא"ה מצינו מתורה נשבע ונוטל ורבא אמר כל נשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין אך זה ברור לפי דעתי דהכי פירש מש"ה נוטל שכרו מטעם ברי ושמא דהא טוען ברי שנאנסו ובעליו טוענים א"י הוי ברי ושמא בא"י אם פרעתיך דחייב רק שבועה צריך מצד שבועת שומרים כמובן ובפירוש מצאתי דין בש"ע בסי' ע"ב סעיף י"ד המלוה על משכון ומלוה טוען שמשכון נאנס מידו ומלוה טוען א"י אם נאנס נשבע המלוה שנאנס ונוטל וכתב הרמב"ם והמחבר שם בפירוש מטעם דהוי א"י אם פרעתיך ע"ש (ועיין בתומים בסוף סי' ע"ה) ושכר ממש הוא כגוונא זו וזה ברור ואמת בפירוש ה"ה (והא דקאמר הגמ' בסוגי' דשוקל את שקלי אע"ג דאין נשבעין על הקדשות מ"מ צריך לישבע ליטל שכרו. היינו צ"ל דהוי שבועה דרבנן נשבע ונוטל וכן כתב פוי שם בב"מ בפירוש דלא הוי רק שבועה דרבנן דלא מצינו מדאורייתא נשבע ונוטל ע"ש) לפ"ז אם טוען ב"ב ברי שמתה בפשיעה אפי' אם נשבע שומר שכר שנאנס מ"מ אינו מחויב ליתן לו שכרו כמו במלוה על משכון דמשמע בפירוש מש"ע הנ"ל אם טוען ברי שאינו נאנס פטור מלשלם ה"נ הכא ולא האמינתו תורה השומר רק להחזיק אבל להוציא לא האמינתו תורה כמובן וא"כ שפיר איצטרך קרא ולקח בעליו ולא ישלם על היפך שבועה וא"ל בקיצר דהא יכול לחזור ולטעון א"י דג"כ חייב השומר לישבע דש"ש באין על טענת שמא ז"א אם יטעון שמא צריך לשלם לשומר אחר השבועה שכר כנ"ל ומש"ה צריך לטעון ברי וא"כ שפיר יכול להפך שבועה ומש"ה איצטרך קרא ולקח בעליו ולא ישלם דלא יכול להפך שבועה וזה תינח אי איירו בשומר שכר אבל אי פ"ש איירי בשומר חנם א"כ שפיר קשה ל"ל קרא ולקח בעליו ולא ישולם על היפך שבועה הא ממילא ידעינן דלא יכול להפך דהא יכול לטעון א"כ כנ"ל וע"כ מוכח דקרא איירי בש"ש ודו"ק היטב: והגמ' דמקשה דלמא פ"ש איירי בש"ש קאי אליבא דרב ואיצטרך קרא ולקח בעליו על יום באו אח"כ עדים דפטור או אליבא דרמב"ח דסבר דש"ש צריך כפירה במקצת והודאה במקצת ושפיר איצטרך לענין היפך שבועה כנ"ל ודו"ק: ונחזור לענינינו דעל רמב"ח לשיטתי' שפיר כתב רש"י דשד"א לא מהפכינן דמוכח כן מקרא ולקח בעליו ולא ישלם. אך עדיין קשה נהי דפסק רש"י ש"ד לא מהפכינן מ"מ לקמן גבי עד בודאי לא יכולה להפך דהא יכול לטעון א"י וטענו עפ"י עד ג"כ מחויב שבועה כנ"ל אך כבר כתבתי למ"ד שבועה דאו' מהפכינן בלא"ה לא יכולה להפך. ושבועה דרבנן דנשבע ונוטל כנ"ל: והנה באמת אמרתי לתרץ קושי' ש"ך בס"ק ז' בסי' פ"ד על כסף משנה דכתב בדעת הרמב"ם דשבועות ע"א שהוא פרוע אינו נשבע בטענו עפ"י עד והקשה אמאי כמו בטענו עפ"י עד בשד"א מחייב כמו כן בשבועה דרבנן בנשבע ונוטל. ואמרתי דהנה הרא"ש דקדק והוב' בב"י בסי' ע"ה אי אמרינן טענו עפ"י עד ג"כ מחייב שבועה למה נקט אמר ר"נ אמר שמואל ל"ש אלא בטענת מלוה אבל בטענת מלוה והעדאת ע"א וכו' למה נקט טענת מלוה ואמרתי דשמואל לשיטתי' לא מצינו טענו עפ"י עד דמחייב שבועה דהר"ן בשבועות הקשה למאן דלא סברי משאיל"מ יהי' נאמן במיגו דא"י ותירץ שני תרוצים חדא דאין טוען ברצון א"י דעושה עצמו מסופק ונראה שתובע אמר אמת ועוד תירץ דא"י גופי' הוי צריך לישבע ואמרתי בודאי הר"ן לא סבר דצריך לישבע שא"י דהא אין משביעין על טענת שמא והמלוה א"י שהלוה יודע רק קשה לתירץ ראשון דאין עושה עצמו מסופק עכ"פ האיך חייב' תורה שבועת שומרים. יהי' נאמן במיגו דאי בעי אמר א"י וע"ז לא שייך דאין עושה עצמו מסופק הא תובע ג"כ טוען א"י וע"ז תירץ שפיר דהא שבועת שומרים באים על טענת שמא וא"כ אם טוען א"י ג"כ הוי צריך לישבע דהא בלא"ה באין על טענת שמא ונכון הוא: וא"כ בטענו עפ"י עד למאן דלא סבר משאיל"מ לא מצינו דחייב דהא נאמן במיגו דאי בעי אמר א"י ולא שייך שני תרוצים דהר"ן הנ"ל דאין עושה עצמו מסופק הא תובע ג"כ טוען א"י כנ"ל ותירץ שני ג"כ לא שייך דהיינו דא"י גופי' הוי צריך לישבע ז"א דעד לא מכחיש על א"י דהא עד א"י שלוה יודע. וא"כ מש"ה שמואל לשיטתי' דלא סביר' לי' משאיל"מ לא מצינו חייב שבועה עפ"י עד. רק לדידן דפסקינן משאיל"מ שפיר שייך שבועה וא"נ במיגו דא"י דאם טוען א"י הוי משאיל"מ ודו"ק היטב: לפ"ז לדידן דפסקינן משאיל"מ מפסיד בשבוע דרבנן לא אמרינן ואם הי' חשוד אינו מפסיד כמבואר בסי' פ"ב סעיף ז' וסי' צ"ב באריכות ע"ש ובאמת פסקינן ברי' סי' פ"ב ובסי' נ"ט גבי שטר אם שניהם טוענין א"י שהיא פרוע צריך לשלם רק אם לוה טוען ברי והמלוה שמא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כיון דהוי להחזיק כמבואר טעם זה בפירוש באו"ת בסי' נ"ט ע"ש וא"כ לא מצינו טענו עפ"י עד בע"א שהיא פרוע דיהי' חשיב שבועה דהא מלוה נאמן במיגו דאי בעי אמר א"י אם פרוע ושניהם טוענין ספק חייב לפרוע ורק חייב שבועה נגד ע"א שמעיד שהוא פרוע ומשאי"ל מפסיד בשבועה דרבנן לא אמרינן. ושפיר פסק כסף משנה דצריך דוקא לטעון פרוע דאזי לא הוי מיגו דאי בעי אמרת א"י זה אינו אם הי' טוענת א"י הוי ברי שלו עדיף כנ"ל אבל בטענו עפ"י עד לא הוי ברי ושמא רק ברי עפ"י אחר וברי עפ"י אחר משמע בסי' ע"ה כמה פעמים דאינו ברי עדיף (ולקמן אבאר מ"ט) ודו"ק היטב: ובזה י"ל ג"כ דברי רש"י הנ"ל למה כתב רש"י נ"מ דלא מהפכינן הא רש"י פסק לנפשי' שד"א מהפכינן י"ל דלכאורה י"ל מש"ה פסק רש"י שד"א מהפכינן דתוס' מקשה בריש ב"מ למה אמרינן שכנגדו חשוד על שבועה נשבע ונוטל נימא משאיל"מ וע"ש בתרוצים. ואך לפי שיטת רש"י ניחא דמאן דסבר משאיל"מ סבר שד"א מהפכינן וא"כ לא גרע חשוד משאר לוה דיכול להפך על תובע ג"כ שבועה ומש"ה שכנגדו נשבע ונוטל וזה פשוט ונכון.