יריעות שלמה יורה דעה חלק א צ

וכדאיתא בגמ' בריש ב"מ ע"ש וכ"ז שייך בנשבע ונפטר אבל בנשבע ונוטל נהי דהי' לו ספק מלוה ישנה מ"מ אינו צריך לישבע הלוה ליפטר כמובן דאין משביעין על טענת שמא וא"כ מש"ה כתב רש"י אליבא דכ"ע לא מהפכינן. אבל התם לקמן אם היא מוחזקת לא פירוש רש"י לענין היפך דבזה תלי' בפלוגתא הנ"ל ודו"ק: ועתה נחזור לראשונות. דעפ"י סברה הנ"ל אשר כתבתי למ"ד שד"א מהפכינן מודה רש"י דלא יוכל להפך שבועה דרבנן דנשבע ונוטל מתובע לנתבע דהא יכול להפוך בחזרה. הנתבע לתובע. בשלמא אי שד"א לא מהפכינן א"כ אינו יוכל להפך הנתבע לתובע דהא טעמא דמהפכינן כיון דהוי שבועה דרבנן דמדאורייתא פטור אבל הכא אדרבה מדאורייתא חייב לשלומי ובאמת לפ"ז נחתינן לנכסי' ג"כ אם לא רצה הנתבע לישבע. דהא טעמא דלא נחתינן לנכסי' היינו טעמא כיון דמדאוריי' פטור והכא אדרבה מדאורייתא חייב לשלומי וראיתי בש"ך ס"ק למ"ד שכ' לתרץ קושי' הרי"ף והרא"ש דנתבע יכול למימר אי בעית אשתבע תשקול ואנא לא אשבע דלית לך גבאי ותירץ דהוי כמו היסת דג"כ משמתניתין לי' והכא נמי לא נחתינן לנכסי' ע"ש ופלא בעיני דברים הללו האיך מביא ראי' מהיסת דהא היסת גופי' יכול להפך הנתבע לתובע וא"כ ה"נ חוזר באיפך הנתבע לתובע. וגם מה שכתב דלא נחתינן לנכסי' אינו נראה כלל רק לשיטת רש"י באמת נחתינן לנכסי' כיון דמדאו' חייב לשלומי אינו דומה גבי נתבע לשבועה דרבנן וזה ברור וחזיתי באו"ת בסעיף י"ב ס"ק שכ' יותר מזה עד מה שפסק המחבר שם דיכול למימר התובע הריני כשאר תובעים ותשבע היסת. דנחתינן לנכסי' גבי שבועה זו ופסק כן להלכה. והנה באמת דברי ש"ך הנ"ל המה נגד זה דכתב אפי' לשיטת רש"י לא נחתינן לנכסי' מכ"ש לענין שבועת היסת אבל באמת דברי ש"ך הנ"ל תמה תמוהין כאשר בארתי ודברי או"ת ג"כ אינו נראין דלקמן כיון דמימר אמר הריני כשאר תובעים ממילא לא נחתינן לנכסי' אע"ג דאיכא שטר דהא חזינן דיכול להפוך היסת גופי' הנתבע לתובע לחזרה וכמו דלענין זה יש לו דין שבועה דרבנן כ"כ לענין נחתינן לנכסים ג"כ יש לו דין שבועה דרבנן דלא נחתינן לנכסים רק לשיטת רש"י באמת נחתינן לנכסי' כיון דחזינן דלא יוכל להפוך הנתבע לתובע וכנ"ל וכן מוכח מתוס' בשבועות דף מ"א שהוכיחו דמשד"א מהפכינן דהא חזינן בשטר יכול למימר השבע לי שלא פרעתיך וכתב תוס' לשיטת הגאונים דפסקו דשבועת השבע יכול להפוך ג"כ התובע לנתבע ותשבע ותפטר ליכא ראי' וכוונתו א"כ יכול להפוך ג"כ בשבועה דאו' התובע לנתבע שבועת השבע לי' וקשה עכ"פ אמאי נחתינן לנכסי' אם רוצה להפוך הא בשבועת השבע לי אם מהפך התובע לנתבע לא נחתינן לנכסי' דהא הוי שבועה דרבנן וכדכתב ש"ך והכא נחתינן לנכסי' וע"כ דלא כש"ך ובאמת נחתינן לנכסי' גבי שבועת השבע לי אם מהפך התובע לנתבע כיון דמד"א חייב לשלומי וזה ראי' ברורה: יצא מאתו אם שד"א מהפכינן לא משכחינן דיכול להפוך שבועה דרבנן התובע לנתבע דנתבע יכול אח"כ לחזור ולהפוך ונהי דיש לנתבע שבועה זו דין שבועה דאו' מ"מ יכול אח"כ לחזור ולהפך דהא שבועה דאו' ג"כ מהפכינן. עפ"ז י"ל היטב דברי תוס' והרא"ש שכתבו דהא דאמר אי פקח הוא משביעין לי שבועה דאו' נ"מ לענין איפוך וכתבו דלמ"ד דשד"א לא מהפכינן וקשה לפי מה דפסקינן טעם עפ"י העד מחויב שבועה דאו' וא"כ האיך יכולה להפך עלי' דהא יכול לחזור ולטעון א"י או נאמן במיגו דא"י בשלמא אם מגיע לה שבועה דרבנן שפיר יכולה להפך די"ל דתוס' סברי דלא כש"ך בסי' פ"ד ס"ק ד' דבשבועה דרבנן בטענו עפ"י עד לא מחויב שבועה עפ"י העד כיון דכל שבועה משום כדי להפיס ואם טוען שמא ליכא הפיס. וכשיטת כסף משנה שם וכן כתב בסי' פ"ד מוכח דסברי כנ"ל (או כאשר כתבתי לעיל בריש חלוקי אם הוא טוענת א"י ג"כ הוא יטעון א"י ומשאי"ל מפסיד בדרבנן לא אמרינן) אבל אם מגיע לה שד"א כ"ד לא שייך דאם מחויב לה שד"א בודאי בטענו עפ"י העד ג"כ סוגי' והיא לא יכולה לטעון א"י דהוי משאיל"מ ותמי' לי' על או"ת שכתב בסי' פ"ד דתוס' סברי כשיטת כסף משנה הנ"ל ולא הרגיש שעדיין יש בו קושי' למה כתבו למ"ד דשד"א לא מהפכינן כנ"ל. אך עפ"י הנ"ל ניחא היטב דאם שבועה דאו' מהפכינן בודאי שבועה דרבנן לא מהפכינן כנ"ל וא"כ אף אם מגיע לה שבועה דרבנן ג"כ לא יכולה להפך דכל פעם יכול הבעל ולחזור ולהפך לאשה כיון דהוא מוחזק וזה נכון מאוד: והנה באמת אמרת לתרץ דברי רש"י הנ"ל דוקא לרמב"ח שפיר מוכח דשבועה דאו' לא מהפכינן. דהנה הפלאה וכן פ"י העירו דהא מגוף דקרא מוכח דשד"א לא מהפכינן דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם משמע דלא יכול להפוך. ואמרתי דזה אינו דהא ולקח בעליו ולא ישלם כתוב בפרשה שני' גבי שבועות שומרים ושם לא כתיב כי הוא זה ואיירי רק בש"ש דהיינו בשומר שכר ושבועת שמרים באים על א"י כמובן (ולמה שכתבתי דמ"ד דסבר שבועה דאו' מהפכינן סבר דלקח בעליו ולא ישלם דאיירי בש"ש ושם לא יכול להפך דנאמן במיגו דא"י. ואין להקשות על זה דהא הגמ' יליף בריש פרק כל, הנשבעין דנשבעין ולא משלמין מן קרא דלקח בעליו ולא ישלם. י"ל דודאי זה שפיר ילפינן כמו בשבועת שומרים אף אם טוען ברי שפשעת או שלחת יד אפ"ה נשבע השומר ולא משלם ואין הברירה ביד בעל הבית ליטול בשבועה והיינו ילפינן מקרא דלקח בעליו ולא ישלם וכמובן בכל שבועות. וכמו שכתב תוס' בסוגי' דעירב פרשיות במס' ב"ק דף ק"ו דכל שבועת מודה במקצת במלוה ילפינן מפקדון ע"ש וכמו כן לענין נשבע ולא משלם אבל מגוף דקרא לא יכול לילף הפך שבועה כיון דכתוב בש"ש כנ"ל ודו"ק. ועיין במס' ב"ק דף ק"ו דקאמר רב נשבע ואח"כ באו עדים פטור מקרא ולקח בעליו ולא ישלם וקאמר רבא שם מסתמא דמילתא דרב במלוה וכו' והאלקי' אמר רב אפי' בפקדון דכי כתיב קרא בפקדון כתיב ע"כ ע"ש וא"כ ראי' ברורה להנ"ל) וא"כ שפיר אינו יכול להפך דהא יכול לחזור ולטעון א"י והאיך יכול להפוך דהא יכול לטעון א"י (ול"ל דעכ"פ יכול לישבע על דחשיד לי' בכך כמבואר בש"ע גבי שבועת שותפים ז"א דאין משביעין על טענת שמא כמבואר שם בס"ק ל"ב בש"ך ע"ש): והנה הרשב"א בחידושיו על שבועות כתב בפירוש בר"פ כל הנשבעין בזה לשון גמ' וי"ל דכתיב ולקח בעליו ולא ישלם מו שעליו לשלם לו השבועה ואע"ג דהא גבי שומרים הוא מיני' ילפינן לכולהו שבועה דאו' הואיל ונאמרו שבועת בתורה סתם ופרט הכתוב באחד מהן דמי שעליו לשלם לו השבועה ולא משלם אף כולן כן עכ"ל ע"כ חזינן דדברי מתקו מאוד דבשלמא נשבע ולא משלם ילפינן משומרים אף שטוען ברי ג"כ לא ישבע התובע ויטול אבל להפך בע"כ לא יכול לילף משומרים דהתם נאמן במיגו דאי בעי אמר איני יודע כנ"ל ודו"ק היטב: אך לרמי בר חמא לשיטתי' דסבר ארבעה שומרים צריכה כפירה במקצת והודאה במקצת דהיינו כפירה בלי טענת נאנסו ורוב שיטות סוברים דזה מודה רמב"ח דעל כפירה והודאה בלי נאנסו ג"כ משביעין רק לנאנסו צריך קרא ע"ש עכ"פ קרא ולקח בעליו ולא ישלם קאי ג"כ על